甘肃大禹节水集团水利水电工程有限责任公司天津分公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终7952号

上诉人（原审被告）：甘肃大禹节水集团水利水电工程有限责任公司天津分公司,住所天津市武清区京滨工业园民旺道****生产楼****。

主要负责人:胡玉杰,董事长。

委托诉讼代理人：曹平，男，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：刘飞扬，男，该公司法务专员。

被上诉人（原审原告）：***,男,1969年11月18日生，汉族,,住天津市静海区

委托诉讼代理人：唐国超，天津久创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市世纪恒保建筑工程有限公司，住所地天津市河**红星路**（天明创意产业园******）。

法定代表人:王清海,经理。

被上诉人（原审被告）：刘晖,男,1991年2月13日生,汉族,,住天津市静海区

上诉人甘肃大禹节水集团水利水电工程有限责任公司天津分公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人***、天津市世纪恒保建筑工程有限公司（以下简称世纪公司）、刘晖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2021）津0118民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

大禹公司上诉请求：撤销原判第二项，改判大禹公司不承担连带赔偿责任。事实和理由：一、大禹公司与***之间不存在雇佣关系，由大禹公司赔偿缺乏事实和法律依据。二、***与大禹公司之间并无控制、支配、从属关系，也不存在管理关系，双方不存在劳务关系，大禹公司不应承担连带责任。三、一审判决承担连带责任与法律规定不符。

***辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

刘晖辩称，请求驳回上诉、维持原判。

世纪公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决对方赔偿***住院伙食补助费1700元，交通费1000元；2.伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、鉴定费等费用待相关鉴定作出后另行增加；3.本案诉讼费由对方承担。经鉴定后，***在第一项诉讼请求的基础上增加诉讼请求要求赔偿护理费10012.8元、误工费28800元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金95318元、鉴定费2900元，总计147730.8元。

一审法院认定事实：2020年5月14日，大禹公司与世纪公司签订天津静海项目农村生活污水处理工程分包合同，大禹公司作为甲方将坐落于天津市静海区良王庄乡胡家村的天津市静海区农村生活污水处理工程分包给乙方世纪公司。分包范围包括主支管道的砼道路拆除及恢复、沥青道路拆除及恢复、砌砖道路拆除及恢复、土方开挖及夯填、沟底平整、管井底干拌砼垫层、管底砂垫层、土方及弃渣外运，双壁波纹管安装、注塑复合井（井盖、井座、井筒）安装、承重井盖安装；入户化粪池安装；砼污水处理池施工及一体化设备基础修建、处理站栏杆安装；安全文明施工、其他项目施工配合、组织协调等等。并约定了其他事项。甲方加盖大禹公司的印章，负责人或委托诉讼代理人处为李昌谦的签字，乙方加盖世纪公司的公章，负责人处为王清海的手章和刘晖的签字。对大禹公司分包的工程，刘晖雇佣***提供劳务，2020年11月9日，***在进行坑内量取水平和深度的施工时，坑壁突然坍塌，致使***受伤。***受伤后前往天津市静海区医院、天津医科大学总医院就诊。2020年11月9日至2020年11月10日在天津市静海区医院住院治疗1天，经诊断为左侧3.5肋骨骨折、左侧胸壁软组织挫伤、左肩胛骨上缘骨折、左肩部软组织挫伤、左背部软组织挫伤、双肾囊肿。2020年11月11日至2020年11月27日在天津市静海区医院住院治疗16天，经诊断为右侧第3、5肋骨，左侧第1-5肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、胸骨骨折、左眼挫伤、左眼眶内侧壁骨折、社区获得性肺炎。其中就医门诊费用、、住院医疗费用均由刘晖垫付诉讼中，***申请对其受伤后的伤残等级、误工、护理、营养期进行法医学鉴定。2021年6月3日，天津市天盾法医司法鉴定所出具津天盾[2021]临床鉴字第378号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***肋骨骨折，评定十级残疾。2.***误工期评定为120天，其护理期评定为60天，其营养期评定为60天。***因此支出鉴定费2900元。另，刘晖主张为***垫付护理费4560元，，住院期间的餐费500元加上其他医疗费用共计31821.82元，***对此数额予以认可，并同意在自己主张护理费数额基础上予以扣除。诉讼中，刘晖称系借用世纪公司的资质与大禹公司签订合同，自己也是给大禹公司干活的，大禹公司对刘晖借用世纪公司资质表示知情。

一审法院认为，公民的人身权、健康权等合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释(2003)20号第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘晖雇佣***从事劳务，为其发放劳务费，***在进行劳务时受刘晖支配，双方形成雇佣关系，故***在从事雇佣活动中遭受人身损害应由刘晖承担赔偿责任。刘晖在没有相应资质的情况下借用世纪公司的资质与大禹公司签订合同进行施工，大禹公司、世纪公司、刘晖对此均存在过错，故大禹公司、世纪公司对***的合法损失应承担连带赔偿责任。***主张的误工费28800元，未举证证实最近三年的平均收入状况，且大禹公司不予认可，故应按照居民服务、修理和其他服务业的标准计算（60912元/年÷365天×120天）为20025.6元；护理费按照居民服务、修理和其他服务业的标准计算（60912元/年÷365天×60天）为10012.8元，与***主张的数额一致，予以认定，扣除刘晖已经垫付的4560元，本案中护理费认定为5452.8元；关于营养费，考虑到***伤情及年龄状况，酌定按50元/天计算，营养期为60天，营养费用为3000元（50元/天×60天）；关于伤残赔偿金，***受伤构成十级伤残，伤残赔偿金应为92238元（46119元×20年×10%）；关于住院伙食补助费，***实际住院17天，按照每天100元计算，应认定为1700元，扣除刘晖垫付的500元，应为1200元；***主张鉴定费2900元，有天津市增值税普通发票为证且二被告无异议，予以认定；***因伤致残，给其精神造成了一定的打击，其提出精神损害抚慰金的请求合法有据，故一审法院酌定支持精神损害抚慰金5000元；关于交通费，一审法院考虑到***的就医次数及与医院的距离情况，酌定支持500元。综上，本案中***应获得赔偿的总损失数额为130316.4元。世纪公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证权利，应承担不利的法律后果。

综上所述，案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释(2020)17号第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释(2003)20号第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释(2020)17号第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告刘晖于本判决生效后五日内赔偿原告***住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计130316.4元。二、被告天甘肃大禹节水集团水利水电工程有限责任公司天津分公司、被告天津市世纪恒保建筑工程有限公司对上述赔偿事项向原告***承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费519元，由被告刘晖负担。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大禹公司提交证据一授权委托书，用以证明刘晖是世纪公司员工，与大禹公司签订分包合同是职务行为。刘晖质证认为，是其拿着世纪公司的照和大禹公司签订的合同。***质证认为，对关联性和证明目的均不认可，认为该证据不能证明刘晖是世纪公司的员工。世纪公司未发表意见。刘晖提交了证据一、通话录音光盘一份，证明案涉事故发生后刘晖与第三方监理公司的通话录音；证据二、监理公司工程监理程爱平开具的安全隐患整改通知单复印件，证明当时案涉工程存在安全隐患。经质证，大禹公司对刘晖提交的通话录音的通话对象不能确认，与本案缺乏关联性，对安全隐患整改通知单的真实性、关联性不认可。***认为通话录音能够证明大禹公司在本案事故中存在一定过错，对安全隐患整改通知单的真实性、关联性和合法性认可，证明案涉坑道存在安全隐患，大禹公司未进行整改。世纪公司未发表意见。本院认证认为，根据本案各方陈述和在案证据，能够证明刘晖系借用世纪公司的资质与大禹公司签订合同，大禹公司提交的证据不能证明刘晖的行为系履行世纪公司的职务行为。刘晖公司的通话录音未有其他证据佐证，对该证据的真实性不予确认，安全隐患整改通知单仅有复印件，没有原件，对该证据的真实性不予确认。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释(2003)20号第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，大禹公司作为案涉工程的承包人，世纪公司系分包人，刘晖系实际施工人，刘晖雇佣***从事劳务并发放劳务费，刘晖与***之间形成雇佣关系，***在从事雇佣活动中遭受人身损害应由刘晖承担赔偿责任。根据在案证据和各方当事人陈述，可以证明刘晖在没有相应资质的情况下借用世纪公司的资质与大禹公司签订合同进行施工，在一审中大禹公司亦陈述刘晖借用世纪公司资质施工。因此，大禹公司、世纪公司、刘晖对此均存在过错，大禹公司、世纪公司应当对***的损失承担连带赔偿责任。大禹公司主张对***的损失不承担连带赔偿责任的上诉理由和主张，缺少事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，大禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1038元，由上诉人甘肃大禹节水集团水利水电工程有限责任公司天津分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　欣

审 判 员　　李国敏

审 判 员　　任士强

二〇二一年十二月三日

法官助理　　唐彬皓

书 记 员　　刘宏玫