沭阳秦阳置业有限公司、江苏博曦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终4258号

上诉人（原审被告）：沭阳秦阳置业有限公司，统一社会信用代码91321322592575712M，住所地江苏省沭阳贤官镇秦安花园小区售楼部。

法定代表人：周仁龙,该公司总经理。

委托诉讼代理人：李永洲,江苏名典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡小建,江苏名典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏博曦建设工程有限公司，统一社会信用代码91321322069479304T，住所地江苏省沭阳县沭师路172号。

法定代表人：司马，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘洋,江苏德沛律师事务所律师。

上诉人沭阳秦阳置业有限公司（以下简称秦阳公司）因与被上诉人江苏博曦建设工程有限公司（以下简称博曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初8949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

秦阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博曦公司诉讼请求。事实及理由：

一、因涉案施工图、竣工图均载建筑面积为17008.325㎡，故应当以17008.325㎡作为涉案建设工程面积。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，涉案工程建筑面积应以施工图记载的建筑面积为准。竣工图是博曦公司制作也经双方签字确认，具有合同效力，一审以鉴定意见否定双方当事人就建筑面积达成的合意，无法律依据。

二、一审认为秦阳公司应按照材料溢价全部补差不能成立。《秦安花园小区工程溢价明细表》系博曦公司单方制作，内容仅为材料种类、数量及溢价金额，并无秦阳公司明示承诺全额补差的意思表示。即使按照情势变更理论，建设工程合同履行过程中原材料价格发生重大变化的，可考虑按照情势变更原则调整，其处理原则亦也首先应判断是否发生情势变更；发生情势变更的，对价格发生重大变化以内的部分不予调整，对重大变化以外的部分由双方适当分担。

三、案涉工程计价方式为闭口价，除设计变更、现场签证外工程价款不作调整；一审对案涉工程人工费、机械费进行调增，无合同及法律依据。1.在人工费、机械费未发生风险因素情形下，一审判决对上述费用进行调增，不能成立。《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第二部分通用条款23.2条第一款第一项约定：“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定。”按照上述约定，固定价格合同在约定的风险范围内合同价款不再调整。鉴定意见鉴定说明部分第4点认为：在约定固定价格情形下，人工费、机械费不应调增，能够印证上述观点。本案中，当事人对案涉工程计价方式为闭口价并无异议，在人工费、机械费未发生风险因素情形下，一审判决对上述费用进行调增，不符合合同约定。2.《建设工程施工合同》（GEF-199-0202）第二部分通用条款23.2条第一款约定，风险费用约定包括风险范围和风险费用的计算方法两个部分。本案固定价款风险范围仅约定于专用条款第六条第2款。一审判决不考虑固定价款风险范围，将风险费用的计算方法应用于全部工程，不能成立。3.涉案建设工程施工合同明确约定采用固定价格计价，人工费、机械费已包含于双方约定的闭口价中，无必要对人工费、机械费等项目单独约定取费标准；如对人工费可以进行调整系双方真实意思表示，双方必然需在合同中对人工费基准价作出明确约定，否则人工费调整将无调整基础。案涉建设工程施工合同未对此约定，足以反映出双方无对人工费进行调整之合意。4.一审判决认定人工费、机械费调差费用为1208571.73元不能成立。固定价款的合同目的在于排除以定额或其他标准对工程款进行鉴定。鉴定结论鉴定说明部分第1点至第6点所说明的计算方法，均采用了相关定额、指导价，没有合同依据。博曦公司主张固定价中人工费系按照定额人工费报价，无证据予以证实；且明显有悖常理，不能成立。案涉工程明确约定工期为240天，鉴定机构以定额工期及实际工期为计算依据，明显与合同约定不符。同时，无论是定额工期还是实际工期，均超出约定工期，如按照上述工期计算，则形成博曦公司因迟延竣工违约行为却获得增加工程款利益之不合理现象，该计算方法明显不能成立。

四、前期施工方已完成的基础部分施工费用，应予扣除。1.案涉建设工程施工合同约定的工程价款与全部图纸工程量构成对价，工程款的支付应以博曦公司完成全部图纸工程量为前提。一审判决认为合同约定的工程价款仅与博曦公司实际施工部分工程量相对应无合同依据。本案中，前期施工方已完成部分基础施工，博曦公司所承包的工程量并非自行完成，故前期施工方已完成的基础部分施工费用应予扣除。2.博曦公司主张工程款则应对其实际施工的工程量承担举证责任。但现有证据足以证实案涉工程前期由他人施工，在此情形下，博曦公司主张支付费用不具有合理性。3.秦阳公司支付的钢筋费用包含已实际用于前期施工部分；未用于前期施工部分已由博曦公司接收并使用，对上述费用应在工程款中扣除。4.博曦公司要求返还的混凝土款109000元，系前期施工方在案涉工程中实际使用混凝土的费用，该费用应在前期施工费用中予以扣除，博曦公司无需返还。

五、博曦公司应支付迟延竣工违约金1067780元。案涉建设工程施工合同约定工期为240天；工程开工时间为2017年6月13日，竣工日期为2019年7月19日，工期为766天，超出合同约定工期。博曦公司迟延竣工。故按照合同约定违约金计算标准为以总合同价款为基数，按照日万分之一计算违约金为1067780元。

六、博曦公司要求支付工程款利息，不能成立。1.案涉建设施工合同对付款进度进行了约定，但在未完成工程决算情形下，付款比例均应按照工程暂定价计算；其他工程款应在工程决算后另行支付。至博曦公司起诉之日，秦阳公司已实际支付款项20705495元（含起诉前支付前期施工费用1083800元），该数额已超出无争议工程款数额：再扣除博曦公司应承担的迟延竣工违约金，秦阳公司无欠付工程款行为不应支付利息。2.即使一审判决认定的工程款数额正确，相关工程款至本案诉讼中才决算完毕，秦阳公司不存在迟延付款行为，不应支付利息。

被上诉人博曦公司二审辩称：秦阳公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。理由为：

一、秦阳公司主张案涉建筑面积应当按照17008.325㎡进行计算没有事实和法律依据。主要理由是：1.双方合同约定的仅是暂定价，工程最终造价还需要以结算为准。而此结算必然涉及建筑面积的确定，而对于建筑面积双方并未在合同中进行明确约定，因而建筑面积仍需双方进行核算确定并进而进行工程价款结算。2.施工图是设计单位在图纸设计时初步计算的面积，设计单位一方面并不具有计算面积的法定资质，另一方面其计算面积的方式可能与法定的建筑面积计算方式不符，再一方面施工图是在双方签订合同之前即已向双方出具，但双方并未在合同中约定以施工图载明的建筑面积作为结算依据，因而秦阳公司主张按照此载明的面积为准进行结算没有事实依据。3.竣工图虽然是由博曦公司制作，依据验收规范要求，但博曦公司只能按照施工图结合施工实际情况制作竣工图，竣工图上载明的面积也是在双方未对建筑面积进行核算的基础上为备案需要依据施工图的面积予以载明，但这本身并不代表实际的建筑面积，从数字上也可以看出，竣工图上面积是按照施工图面积套用，因而同样不具有作为双方结算面积的约束力。4.对于建筑面积的鉴定，是秦阳公司的申请且参与了鉴定活动，对鉴定的面积也予以认可。

二、材料溢价应当计算并给付博曦公司。1.双方对于施工期间材料价格的上涨如何承担和计算没有明确的约定，因而如出现材料补差只能在施工过程中或施工结束后由双方协商确定材料补差。2.一审中博曦公司提供的溢价明细表就是双方在施工结束后就材料补差结算确认形成的。首先从名称上看此表为“溢价明细表”，证明此表中载明的价款为施工中因材料涨价部分的价款；表中材料项目看，主要是主材部分的价款上涨，该部分项目价格上涨也与施工期间的事实相符；在该表下方标注部分特别注明了为“工程溢价部分”，并强调经双方确认并核对一致，由于表述直接证明此为材料补差款项，且经双方确认同意给付博曦公司的材料补差款项，否则双方无结算的必要。3.此材料补差与情势变更无关，本案中也不涉及情势变更问题。

三、人工费、机械费应进行调整。1.双方签订的施工合同“专用条款”第六条第一款虽然约定主体施工按照每平方米1180元闭口价执行，但第二款同时约定了人工费调整及机械费补差及如何补差。依据合同条款的设计约定可以看出，一方面该两条内容并不属于包含关系，而是并列关系，因而属于分别适用计价的条款；另一方面第六条第二款又约定了其他调整价款的因素，也说明了前款已有调整的因素存在，因而才约定了其他调整因素，更加印证了人工费、机械费是需要补差给付的。2.鉴定意见对于鉴定所采用的各项依据已经进行了说明，正因为是在双方合同在有的基准没有明确约定的情况下，才按照行业惯例及标准作为基础结合案件事实进行鉴定确定，因而是科学合理的。另一方面对于工期计算，在约定工期与实际工期存在不一致，且就工期迟延原因存在争议的情况下，鉴定机构采用定额工期是符合施工规范要求，对于双方也是公平合理的。相反约定的工期的如远远少于定额工期不仅不符合施工规范要求，也可能导致工程质量等一系列的问题，是不科学不合理的。3.事实上由于博曦公司的原因导致了工期的迟延。

四、秦阳公司主张前期施工费用扣除没有事实依据。1.虽然本案所涉的工程存在前期基础部分的少量施工，但双方在确定工程固定单价时，是依据工程图纸及工程施工的现状商定的单价，此价款并不存在包含前期施工费的问题。2.双方在签订合同时，前期基础少部分的施工确已存在，如要在商定的单价中扣除，则双方应当在合同中进行明确的约定，然而合同并未约定，由此也证明前期施工费用并不计算在合同约定的单价内。3.在实际施工中，博曦公司还需要对前期施工部分的很多工程方面的问题进行处理，当然处理的费用也均商定在单价中，但却并没有对该部分重新计价，由此也证明单价的确定是双方依据施工现状确定的价格。4.秦阳公司主张前期施工支付的各项费用及其主张的遗留在现场的材料等与博曦公司无关。5.对于混凝土费用，是博曦公司代付款，且非用于前期施工部分；即使用于前期施工部分，也与博曦公司主张的工程款无关。

五、秦阳公司主张的迟延竣工违约金没有事实依据。1.逾期竣工违约金的主张属于独立的诉讼请求，不属于抗辩范围，其如果认为存在逾期竣工的，应当在本案中提起反诉或另案提起诉讼。2.虽然存在工期迟延的事实，但迟延的责任和原因在秦阳公司。

六、秦阳公司应支付工程款利息。双方签订的施工合同约定：至竣工验收合格付至总工程款的95%，留总工程款的5%作为保修金，保修金1年内付清，因而对于付款的进度及额度双方已进行了明确的约定。涉案工程已经于2019年2月完成，因秦阳公司将配套工程分包他人完成，导致了无法验收。在未验收的情况下，秦阳公司应当在合理的时间内对工程进行结算，然而直到2019年5月24日秦阳公司才签字确认视为验收合格，在确认合格时当然应当支付至95%，迟延支付的依法应当支付利息。

博曦公司向一审法院起诉请求：秦阳公司给付工程款5226689.31元及利息（其中以109000元为基数，自2017年6月17日起按年利率6%计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止；以3880720.1元为基数，自2019年3月1日起按照年利率6%计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年2月28日止；以5117689.31元为基数，自2020年3月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）。

一审法院认定的事实：2016年12月6日，秦阳公司与案外人上海雄渝建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定上海雄渝建筑工程有限公司承建秦安小区土建、水电安装及室外附属工程，其中合同价款依据及调整约定：主体施工按照940元每平方米闭口家执行，附属工程安装最新定额另签；零工按实际发生签证160元/工日。机械单价执行2014年定额价目表单价；《建筑工程安全防护、文明施工措施费用》按每平方米30元计算；双方约定合同价款的其他调整因素：1、设计变更，2、现场签证。

2017年6月1日，博曦公司（承包人）与秦阳公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定博曦公司承建秦安花园小区土建、水电安装及室外工程等。其中第一部分协议书第三条约定合同工期：开工日期2017年6月1日（以开工令为准），交工日期2018年1月31日，合同工期总日历天数240天。第五条约定合同价款：暂定人民币贰仟零叁拾万元整（以工程结算为准）。第三部分专用条款第六条约定款项支付及保证金：1、合同价款依据及调整为①主体施工按1180元每平方米闭口价执行。（注：开票价）小区附属工程按照江苏现行标准价格由博曦公司承建（下浮另议）。②人工补差单价为土建、安装工程人工费一律为160元/工日、零工按实际发生签证0元/工日。机械单价执行2014定额价目表单价。根据结算当月市场信息指导价调整。2、双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更、现场签证。3、合同签订之日，乙方交施工保障金500000元……4、施工完成工作量到小区楼盘结构封顶，甲方付至总体工程款的40%，主体初步验收合格付至总工程款的70%，竣工验收合格付至总工程款的95%，留总工程款的5%做保修基金，保修基金1年内付清。第七条约定材料设备供应：承包人采购材料设备的约定为由承包人负责施工所有分项工程，材料均由承包人采购。第九条约定违约、索赔和争议：如因承包人原因不能按期交付使用，则发包人有权每日加罚工程总造价的万分之一的违约金，最高限额不超过合同价款的1%。

2017年7月5日，博曦公司（乙方）与秦阳公司（甲方）签订《补充协议》，内容载明“甲乙双方于2017年6月1日签订《建设工程施工合同》，该合同为双方真实意思表达，现经甲乙双方共同协商，就施工工程款支付不能及时到位时甲方愿以所建商品房抵充所欠工程款等事宜签订如下条款：一、甲方同意在原合同第九条规定节点支付工程款不能及时到位时，愿将所建商品房2号楼整幢包括商铺、4号楼整幢、5号楼一半及5号楼所涉商铺一半、6号楼一半，共住宅53套、商铺16套，具体房号见附件（附件5份）。如甲方不能及时支付工程款，价格另议。二、甲方须在房屋建设到贰层时办理好房屋预售许可证。三、当乙方销售的房款进入甲方账户后，甲方需在24小时内将销售款转入乙方书面指定账户（但如果银行规定有按揭款的百分之十作为保证金，则甲方在24小时内将所按揭的百分之九十如数付给乙方。具体视银行规定为准）。如延期支付按应付总额处以甲方10%违约金”。

2017年9月6日，博曦公司向秦阳公司出具报告，内容载明“我公司承建的秦安花园小区（1#、2#、3#、4#、5#、6#）于2017年6月1日签订合同，并于2017年6月13日进场施工。正常施工后，由于严查环保政策的实施，导致施工所需的各大主材价格纷纷上涨，超出我公司能够承受的范围，望贵公司能够给予明确答复，以便我公司能够正常施工不影响进度（其中，水泥上涨60元/吨，钢筋上涨800元/吨，混凝土上涨50元/方，石子上涨30元/吨）”。秦阳公司的法定代表人周仁龙于2017年9月13日在该报告下方签字注明“情况已知”。

2018年7月11日，博曦公司与秦阳公司法定代表人周仁龙等参加会议，内容载明“1.基础加深2.材料涨价（1）秦安花园1-6号楼基础加深部分为70公分。（2）材料涨价计算方法：根据宿迁市2017年6月-12月建筑材料信息指导价，以图纸实际发生的量进行计算，增加工程量计算出价格进行结算”。

2019年5月24日，博曦公司（甲方）与秦阳公司（乙方）签订《秦安花园小区建筑成品保护协议》，内容载明“由甲方承建的秦安花园小区1#-6#楼，建筑主体、水电、消防及内外装修已按照合同要求全部完成，乙方于2019年2月将配套工程安排其他单位施工，由于无法进行综合验收，为保证双方的权益，明确双方责任，经双方协商一致，达成以下协议：1、建筑主体、水电、消防及内外装修等已完工程乙方视为合格。2、保护内容：建筑主体、结构、门窗、墙地面、水电、消防等。3、配套施工单位如破坏、损毁以上内容，乙方负责督促施工单位将其及时恢复，如施工单位不能按乙方要求施工，责任由乙方承担，与甲方无关。4、施工中如需破拆以上内容，乙方应及时通知甲方，施工结束后乙方责成施工单位及时恢复，如不能按乙方要求施工，责任由乙方承担，与甲方无关。5、如有未尽事项，由甲乙双方共同协商”。

2019年8月6日，博曦公司与秦阳公司的法定代表人周仁龙分别在《秦安花园小区工程溢价明细表》下方空白处盖章和签名，明细表中列明材料项目（钢材、混凝土、水泥砖、多孔砖、水泥、加气砖块、石子、黄沙）数量、金额，金额合计为1156277.71元。另注明“关于秦安小区工程溢价部分，上述建材用量按工程量定额核对，金额经双方按宿迁市建材市场信息价格确认并核对一致”。

一审另查明，2017年6月16日，秦阳公司法定代表人周仁龙向博曦公司出具收条一份，载明“今收到人民币（大写）壹拾万零玖仟元整，￥109000，用途说明付赵汉楼商品砼”。涉案工程于2019年7月19日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位和勘察单位验收合格。秦阳公司已向博曦公司付款19420000元，另以储藏室抵款201695元，合计支付工程款19621695元。

诉讼过程中，博曦公司、秦阳公司对涉案工程基础加深部分协商一致确认价款为450000元。另根据博曦公司的申请，一审法院依法委托江苏大业工程管理咨询有限公司对秦安花园小区1-6#楼建筑面积及施工中人工费、机械费补差造价进行鉴定。江苏大业工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：一、1-6#楼建筑面积为17478.96平方米，其中阁楼建筑面积为1150.45平方米。二、人工费、机械费补差为：1、人工费差价按照施工期间政府部门发布的人工费指导价调整差价，鉴定意见如下：（1）施工期按照定额工期计算（2017年6月-2018年6月）鉴定意见为311967.55元。（2）施工期按照实际工期计算（017年6月-2019年2月）鉴定意见为494226.51元。2、人工费差价按照合同约定的160元/工日调整差价，鉴定意见为1208571.73元。博曦公司支出鉴定费200000元。

一审法院归纳本案的争议焦点：1.博曦公司主张的涉案工程价款如何确认；2.博曦公司主张工程款利息有无依据；3.博曦公司主张秦阳公司返还混凝土款及利息有无依据。

一审法院认为，博曦公司与秦阳公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应按照合同约定履行各自义务。

关于本案争议焦点1，即博曦公司主张的涉案工程价款如何确认。首先，关于建筑面积的问题。双方约定固定单价方式结算，但对于结算工程价款所依据的建筑面积未明确约定以施工图纸出图时测算的面积还是以施工图纸最终测算的面积为准时，在这种情况下，由于图纸设计部门出图时测算的建筑面积仅是一个概算，而最终测算的面积是根据国家规范以施工图纸为依据测算的面积。故应参照双方约定的固定单价，乘以根据施工图纸的最终测算面积，计算工程价款。一审法院根据博曦公司申请委托江苏大业工程管理咨询有限公司对建筑面积进行鉴定，鉴定公司依据双方确认的图纸及《建筑工程建筑面积计算规范》确认建筑面积为17478.96平方米。综上，一审法院确认该部分工程价款为20625172.8元。

其次，关于材料费补差问题。根据秦安花园小区工程溢价明细表载明的内容即“……关于秦安小区工程溢价部分，上述建材用量按工程量定额核对，金额经双方按宿迁市建材市场信息价格确认并核对一致”以及博曦公司与秦阳公司的法定代表人均盖章签字确认，能够证实双方对材料费补差数额协商一致。对该部分价款为1156277.71元予以确认。

最后，关于人工费、机械费补差问题。双方合同专用条款第六条约定“1、合同价款依据及调整为①主体施工按1180元每平方米闭口价执行。（注：开票价）小区附属工程按照江苏现行标准价格由博曦公司承建（下浮另议）。②人工补差单价为土建、安装工程人工费一律为160元/工日、零工按实际发生签证0元/工日。机械单价执行2014定额价目表单价。根据结算当月市场信息指导价调整。2、双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更、现场签证。”上述合同约定该工程采用的是固定单价合同，又约定了综合单价的调整方法。秦阳公司辩称只有存在设计变更、现场签证的情况下才存在人工费、机械费的调整问题。但根据合同条款的排列序号，人工补差单价属于第六条第1项合同价款依据及调整项下的内容，与闭口价系并列存在。第2项又专门规定其他调整因素为设计变更、现场签证。故秦阳公司的上述辩解理由不能成立。固定价格合同是指双方约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，在专用条款内约定。本案综合单价在风险范围内不再调整，人工、机械费的调整应为双方约定的风险范围外的合同价调整。本院根据博曦公司申请委托江苏大业工程管理咨询有限公司对人工费、机械费补差费用进行鉴定，鉴定公司依据合同约定确认的人工费、机械费补差费用为1208571.73元。因涉案工程存在案外人前期施工问题，具体工程量范围无法确认，鉴定公司均按照图纸设计计算用于调整人工费、机械费差价。博曦公司主张案外人仅施工1#、2#楼的基础土方即“挖了一点工程量”。秦阳公司虽向本院提交监理日志及付款凭证等，但该部分证据不足以证实前期的施工量，应由秦阳公司承担举证不能的法律后果。根据鉴定结论及博曦公司自认的前期施工工程量，本院对前期工程量中的人工费、机械费差价酌定按12000元计算。故博曦公司承建工程的人工费、机械费补差费用为1196571.73元。

秦阳公司辩称涉案工程款应扣除前期承建方的施工费用，博曦公司不予认可。双方签订的合同未约定综合单价系包含前期施工方施工工程量的价款，应视为对工程现状的价款约定。秦阳公司还辩称涉案工程款应扣除前期钢材价款，博曦公司不予认可，秦阳公司未提供证据证实前期钢材被博曦公司接收使用，故本院对秦阳公司该辩解理由不予采纳。秦阳公司还以博曦公司逾期竣工承担违约金为由请求减付工程款,但双方签订的合同中并未约定逾期竣工违约金应从工程款中扣减，故秦阳公司的上述主张属于独立的诉求，秦阳公司就其主张的逾期竣工违约金在本案中并未提出反诉，该纠纷不属于本案的审理范围，本案不予理涉。

综上，博曦公司承建的工程造价为23428022.24元（含增加工程量价款450000元），扣除已付款19621695元，秦阳公司尚欠博曦公司工程款3806327.24元。根据合同约定的付款进度，涉案工程款的付款期限均已届满，故博曦公司要求秦阳公司支付工程款3806327.24元，有事实和法律依据，予以支持。

关于本案争议焦点2，即博曦公司主张工程款利息有无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，博曦公司、秦阳公司未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，博曦公司、秦阳公司合同约定付款时间为“竣工验收合格付至总工程款的95%，留总工程款的5%做保修基金，保修基金1年内付清”。涉案工程虽于2019年7月19日经建设单位、监理单位、施工单位等验收合格，但根据博曦公司、秦阳公司于2019年5月24日签订的《秦安花园小区建筑成品保护协议》，约定因秦阳公司将配套工程安排他人施工导致无法验收，故签订该协议确认博曦公司已完工程为合格。故一审法院确认博曦公司承建的工程竣工验收合格时间为上述协议签订时间即2019年5月24日。按照付款进度，利息应分别以2634926.13元为基数，自2019年5月24日起计算，以1171401.11元为基数，自2020年5月24日起计算。

关于本案争议焦点3，即博曦公司要求秦阳公司返还混凝土款及利息有无依据。博曦公司为此向一审法院提交付款说明及收条等，拟证实其代秦阳公司向案外人支付混凝土款109000元。秦阳公司对证据的真实性不持异议，认可系混凝土供货商向秦阳公司索款，由博曦公司付款，秦阳公司向博曦公司出具收条待最后结算，认为该混凝土系涉案工程的前期施工方购买并实际用于涉案工程，该款项应由博曦公司承担。但秦阳公司并未提供证据证实上述款项涉及的混凝土用于博曦公司承建的工程，如系博曦公司应承担的费用，秦阳公司却向博曦公司出具收条明显相矛盾，故对秦阳公司该辩解理由不予采纳。综上，博曦公司要求秦阳公司返还代付混凝土款109000元，予以支持。博曦公司于庭审中认可双方约定“最终一并结算”，故一审法院确认该款项利息起算时间同工程款一致，即自2019年5月24日起计算。

调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、秦阳公司应于判决发生法律效力之日起十日内向博曦公司给付工程款3806327.24元及利息（以2634926.13元为基数，自2019年5月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1171401.11元为基数，自2020年5月24日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、秦阳公司应于判决发生法律效力之日起十日内向博曦公司返还代付款109000元及利息（自2019年5月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回博曦公司的其他诉讼请求。案件受理费50488元，保全费5000元，鉴定费200000元，合计255488元，由博曦公司负担12365元，秦阳公司负担243123元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

本案二审争议焦点为：1.涉案工程建筑面积应当如何计算；2.博曦公司主张的材料费补差、人工费补差、机械费补差是否应当支持；3.秦阳公司主张的前期施工费用是否应当扣除；4.秦阳公司主张的迟延竣工违约金是否应当支持；5.如秦阳公司欠付工程款，则欠付工程款利息应如何计算。

关于第一个争议焦点，本院认为双方在合同中约定了工程单价的计算方法，但对工程建筑面积未有约定，在这种情况，一审法院委托鉴定机构，由鉴定机构根据《建筑工程建筑面积计算规范》、竣工图纸等对涉案工程实际建筑面积予以测算并无不当。秦阳公司主张应当以竣工图载明的建筑面积计算工程价款，博曦公司不予认可，且双方合同对此并无约定，故本院对秦阳公司的该项主张不予支持。

关于第二个争议焦点，关于材料费补差的问题，博曦公司主张秦阳公司应补材料费，在一审提交了双方均签字的《报告》《秦安花园小区工程溢价明细表》《秦安花园2018.7.11日会议纪要》，上述证据能够证明博曦公司就施工过程中材料费上涨问题与秦阳公司进行了协商，进而约定了材料涨价的计算方法并最终确定了秦安花园小区工程材料溢价为1156277.71元，故一审法院对博曦公司的该项主张予以支持并无不当。

关于人工费、机械费补差的问题，本院认为，根据双方合同专用条款第六条约定“1、合同价款依据及调整为①主体施工按1180元每平方米闭口价执行。（注：开票价）小区附属工程按照江苏现行标准价格由博曦公司承建（下浮另议）。②人工补差单价为土建、安装工程人工费一律为160元/工日、零工按实际发生签证0元/工日。机械单价执行2014定额价目表单价。根据结算当月市场信息指导价调整。2、双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更、现场签证。”即双方虽然约定主体施工价格为每平方米1180元，但同时特别约定对其中的人工费、机械费进行调整，故一审法院委托鉴定机构对人工费、机械费差价进行鉴定并无不当。秦阳公司主张只有在设计变更、现场签证等情况下才进行调差与合同约定不符。关于人工费差价的确定，因双方明确约定人工费按照每工日160元计算，故鉴定机构按照160元/工日-基准价（即苏建价站[2017]8号文发布人工指导价加上管理费、利润、措施费、规费及税金）确定差价符合双方约定。

关于第三个争议焦点，秦阳公司主张应扣除前期施工费用，博曦公司不予认可，本院认为，在秦阳公司与博曦公司签订涉案合同前，秦阳公司所主张前期施工已经发生，但双方签订的合同在综合单价中并未约定包含前期施工方施工工程量的价款，故应视为对工程现状的价款约定，故对秦阳公司要求从涉案合同价款中扣除前期费用，不予支持。对于混凝土款109000元，秦阳公司主张系前期施工费应扣除，博曦公司予以否认，实际上在博曦公司实际支出该费用后，秦阳公司仍向博曦公司出具收条，该行为与秦阳公司的主张相矛盾，故对秦阳公司主张扣除该109000元前期费用的主张不予支持。秦阳公司还主张应扣除前期钢材款，博曦公司不予认可，秦阳公司未提供证据证实前期钢材被博曦公司接收使用，故对秦阳公司该项主张亦不予支持。

关于第四个争议焦点，秦阳公司主张博曦公司应支付其逾期竣工违约金属于独立的诉求，而秦阳公司在一审中并未就此提起反诉，故本院对其该项请求不予理涉。

关于第五个争议焦点，双方合同约定付款时间为“竣工验收合格付至总工程款的95%，留总工程款的5%做保修基金，保修基金1年内付清”。涉案工程虽于2019年7月19日经建设单位、监理单位、施工单位等验收合格，但双方于2019年5月24日签订的《秦安花园小区建筑成品保护协议》，确认博曦公司已完工程为合格，故当以2019年5月24日作为工程竣工验收合格之日。故一审法院确定对于欠付的2634926.13元自2019年5月24日起计算利息、保修维修金1171401.11元自2020年5月24日起计算利息符合双方约定。

综上，秦阳公司的上诉请求均不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50487元，由上诉人沭阳秦阳置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘路路

审判员　　庄业富

审判员　　段　娜

二〇二二年三月十四日

书记员　　郑露露