某某与银川市西夏公园劳动争议一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁0105民初5807号

原告：梁变，女，1946年10月6日出生，汉族，无业，住宁夏银川市。

委托诉讼代理人：孙瑜、陈刚，宁夏银川市西夏区贺兰山西路法律服务所法律工作者。

被告：银川市西夏公园，住所地宁夏银川市西夏区怀远西路***号。

法定代表人：马青锋，该公园主任。

委托诉讼代理人：高静雯、梅亚利，宁夏兴业律师事务所律师。

原告梁变与被告银川市西夏公园劳动争议一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月3日、1月24日公开开庭进行了审理。原告梁变及其委托诉讼代理人孙瑜、被告银川市西夏公园的委托诉讼代理人高静雯、梅亚利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告解除劳动关系；2.判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资18260元；3.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金18260元（月工资1660元×11个月＝18260元）；4.判令被告支付原告加班工资10990.08元（自2017年11月至2018年离职，节假日加班工资：日工资76.32元×54天×200%＝8441.28元、法定节假日加班工资：日工资76.32元×12天×300%＝2813.76元）；5.判令被告支付原告带薪年休假工资13737.6元（日工资76.32元×60天×300%＝13737.6元）；6.判令被告支付拖欠原告工资3万元。以上合计91247.68元。事实和理由：原告于2007年11月应聘到被告处从事清洁、看护公共卫生间工作，月平均工资1100元。入职后，被告未与原告签订劳动合同，也未缴纳各项社会保险。工作期间无休息，原告居住在工作的公共卫生间处。后被告不想聘用原告，通过不安暖气的手段于2018年11月23日将原告赶走。原告多次与被告协商未果，故诉至法院。本案诉讼过程中，原告将诉讼请求第六项由3万元变更为52700元。

被告辩称，一、原告的诉请没有事实和法律依据，不能成立。二、原、被告之间从未形成劳动关系。三、原告给被告补贴了3200元现金，原告一直使用被告的房屋和水电，在搬离被告处时，被告还另外给了原告一些米面和现金2000元。综上，在双方没有劳动关系的情况下，被告给原告以帮助，原告却以此认为是劳动关系，不能成立。原告于2018年11月23日离开被告处属实，但是原告所陈述的被告不想聘用原告，通过不安暖气的手段于2018年11月23日将其赶走并非事实。被告曾因原告年迈，担心其身体原因多次与其沟通，让其回家，安享晚年，但原告均拒绝，经过多次沟通，双方才达成合意，原告才愿意回家。基于此种情况下，被告才将2000元现金和米油交付给原告，原告是自愿离开的，并非被告用原告所述手段促使其离开。

本院经审理认定事实如下：原告自2007年11月到被告处从事看守公共厕所并打扫厕所工作，后于2018年11月23日离开被告处。原告在被告处工作期间由被告的员工曹银花负责管理，一直在工作场所居住。被告未为原告缴纳各项社会保险费，原告未享受养老保险待遇，亦未领取退休金。2018年12月5日，原告（申请人）以被告为被申请人向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：“1.裁决双方解除劳动关系；2.裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资18260元；3.裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金18260元；4.裁决被申请人支付加班工资10235元；5.裁决被申请人支付带薪年休假工资13737.6元；6.裁决被申请人支付拖欠工资30000元”。该仲裁委员会于同日作出银劳人仲不字〔2018〕118号不予受理通知书，以“申请人主体不适格”为由，决定不予受理。原告不服，诉至本院。

另查明，原告提交的工资流水显示2008年12月29日至2018年11月7日被告为原告发放工资如下：2008年12月29日1016元；2009年2月18日900元、430元、3月6日1171元、4月8日900元、5月13日525元、6月11日、7月9日、8月13日、9月9日、9月30日、11月6日、12月7日各450元；2010年1月22日、2月5日、3月9日、4月3日、4月29日、6月6日、7月13日、8月7日、9月6日、9月30日、11月10日、12月3日各450元；2011年1月21日、1月26日、3月5日各450元、4月9日、4月27日各500元、6月8日、7月6日、8月5日、12月6日各600元、9月6日650元、9月27日840元、11月10日690元；2012年1月13日、3月6日、4月6日、5月4日各600元、1月18日800元、6月6日、7月4日、8月2日、12月5日、12月20日各650元、9月3日1010元、9月29日1050元、11月7日730元；2013年2月4日、3月6日、4月3日、5月7日各650元、6月5日、7月4日、8月1日、9月5日、11月6日、12月5日各850元、9月30日1100元；2014年1月16日、1月29日、3月6日、4月8日、5月6日各850元；6月6日、7月10日、8月15日、9月5日、9月26日、11月6日、12月4日各950元；2015年2月13日分两笔各950元、3月5日、4月9日、5月8日、6月5日、7月8日、8月10日、9月6日、9月28日、11月11日、12月9日各950元；2016年1月19日、4月6日各2950元、2月5日、3月7日、5月5日、6月8日、7月4日、8月8日、9月1日、9月30日、11月7日、12月7日各950元；2017年1月10日955元、2月24日、3月10日各950元、4月7日、5月9日、6月13日、7月11日、8月9日、9月8日、10月10日、11月10日、12月7日各1050元；2018年1月12日、2月8日、3月13日、4月12日、5月10日、6月7日、7月6日、8月7日、9月7日各1050元、9月29日、11月7日各1100元。2018年11月19日，原告与其丈夫王留根（另案原告）给被告出具收条一份，载明，“今收到曹新民现金2000元需梁变于2018年11月23日搬出西夏公园，收款人王留根梁变”。原、被告均认可曹新民系被告处员工，该2000元系被告支付给原告。

上述事实，有当事人陈述、工作证、存折、不予受理通知书、收条复印件、工资流水等证据在卷佐证，并经当庭举证、质证，足以认定。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、关于原告与被告之间的劳动关系问题。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，认定劳动关系，应考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，反之，对已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应按劳动关系处理。本案中，原告在被告处工作，平时工作由被告安排，其工资由被告按月发放，双方之间的用工具有长期性、稳定性，符合劳动关系特征，虽然原告在进入被告处工作时已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故原告与被告自用工之日即2007年11月起形成事实劳动关系。二、关于原告的其它诉讼请求。1.原告要求与被告解除劳动关系及要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。原告陈述“被告不想聘用原告，通过不安暖气的手段于2018年11月23日将原告赶走”，被告陈述“2018年11月23日离开被告处属实，但是原告所陈述的并非事实，被告曾因原告年迈，担心其身体原因多次与其沟通，让其回家，安享晚年，但原告均拒绝，经过多次沟通，双方才达成合意，原告才愿意回家。基于此种情况下，被告才将2000元现金和米油交付给原告，原告是自愿离开的，并非被告用其所述之手段促使其离开”，结合原告给被告出具的收条，本院认定双方已于2018年11月23日解除了劳动关系，故对原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综合本案实际情况，原、被告解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院亦不予支持。2.原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”又依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告与被告自2007年11月起形成事实劳动关系，故该项诉讼请求超过了法律规定的一年的仲裁时效，本院不予支持。3.原告要求被告支付自2017年11月至2018年离职期间加班工资的诉讼请求，因原告于2018年12月5日申请劳动争议仲裁，故其要求被告支付2017年12月5日之前的加班工资，已过仲裁时效，本院不予支持。又依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告未提交有效证据证明在2017年12月5日之后存在加班的事实，且原告一直在工作处居住，故对其主张的2017年12月5日之后的加班工资，本院不予支持。4.原告要求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求，同加班工资的道理，本院亦不予支持。5.原告要求被告支付拖欠的工资52700元的诉讼请求，实为原告实发工资与银川市最低工资标准之间的差额，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。同时，按照宁夏回族自治区劳动人事厅历年发布的银川市最低工资标准规定（其中：2007年10月1日起调整为每月560元；2010年5月1日起调整为每月710元；2011年4月1日起调整为每月900元；2012年4月1日起调整为每月1100元；2013年5月1日起调整为每月1300元；2015年11月1日起调整为每月1480元；2017年10月1日起调整为每月1660元），结合原告提交的工资流水，原告2009年2月、5月至12月、2010年1月至12月、2011年1月至12月、2012年1月至12月、2013年1月至12月、2014年1月至12月、2015年1月至12月、2016年2月至3月、5月至12月、2017年1月至12月、2018年1月至11月工资均未达到银川市最低工资标准，故被告应补发原告上述期间银川市最低工资标准与实发工资差额共计43280元[2009年：（560元-430元）+（560元-525元）+（560元-450元）×7个月﹦935元]+[2010年：（560元-450元）×4个月+（710元-450元）×8个月﹦2520元]+[2011年：（710元-450元）×3个月+（900元-500元）×2个月+（900元-600元）×4个月+（900元-650元）+（900元-840元）+（900元-690元）﹦3300元]+[2012年：（900元-600元）×2个月+（900元-800元）+（1100元-600元）×2个月+（1100元-650元）×4个月+（1100元-1010元）+（1100元-1050元）+（1100元-730元）﹦4010元]+[2013年：（1100元-650元）×4个月+（1300元-650元）+（1300元-850元）×6个月+（1300元-1100元）﹦5350元]+[2014年：（1300元-850元）×5个月+（1300元-950元）×7个月﹦4700元]+[2015年：（1300元-950元）×10个月+（1480元-950元）×2个月﹦4560元]+[2016年：（1480元-950元）×10个月﹦5300元]+[2017年：（1480元-955元）+（1480元-950元）×2个月+（1480元-1050元）×6个月+（1660元-1050元）×3个月﹦5995元]+[2018年：（1660元-1050元）×9个月+（1660元-1100元）×2个月﹦6610元]。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条、《最低工资规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号）第三条、第十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告银川市西夏公园于本判决生效后三十日内支付原告梁变2009年12月至2018年11月期间的银川市最低工资标准与实发工资差额43280元；

二、驳回原告梁变的其它诉讼请求。

当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元（实收5元），由被告银川市西夏公园负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审判员　　罗娟

二〇一九年三月十三日

书记员　　王璇

附法律条文：

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《中华人民共和国劳动法》

第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《最低工资规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号）

第三条本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。

本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。

第十二条在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：

（一）延长工作时间工资；

（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。

劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。