***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂06民终1774号

上诉人（原审原告）：***，女，1964年7月21日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：林宗善，湖北思扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月24日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：王丹青，湖北联帮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川省渠县观龙防腐工程公司。住所地：四川省渠县观龙街道。

法定代表人：杨长友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗锋，湖北联帮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：魏志清，女，1966年8月3日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区，系***之妻。

上诉人***、***、四川省渠县观龙防腐工程公司（下称观龙防腐公司）因与被上诉人魏志清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人林宗善，***的委托诉讼代理人王丹青，观龙防腐公司的委托诉讼代理人罗锋到庭参加了诉讼，被上诉人魏志清经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初2718号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定***在工作中存在过错并判决上诉人自担40%的损失明显不公。***为谋生，按被上诉人的要求工作，原材料的质量好坏责任均在被上诉人，***并不清楚进行正常的施工会造成如此严重的损害，上诉人不存在过错。2.一审认定护理费明显偏少，上诉人出事后一直瘫患在床，且至今无好转，后期仍需长期护理，一审判决仅支持4年护理费用，显然不能满足上诉人的护理需要。3.一审认定精神抚慰金过低。

***、观龙防腐公司上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初2718号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原二审发回重审裁定认定“***、林鹏善向***提供劳务依据不足”，而重审判决在没有新证据的情况下，认定林鹏善与***系劳务关系不当。本案中，观龙防腐公司与林鹏善之间系承揽关系，理由有4点：1.观龙防腐公司将防腐工程交由林鹏善施工，施工完成后向其支付报酬，是以完成工作成果为目的。2.观龙防腐公司委托***与林鹏善联系，对工作时间、人员安排均无要求，林鹏善是拥有完全自主权的承揽人，而非观龙防腐公司安排的雇员。3.本案工程完工后按工作成果支付报酬。4.一审认定劳务关系无法律依据。二、湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室作出的鉴定意见不应采信。该鉴定假设鉴定前提，鉴定依据不足，鉴定过程违法，推断出的鉴定意见无任何事实依据。三、***受伤原因不明，其病情与***、观龙防腐公司之间无因果关系。从***的病历记录看，其“误吸有毒气体”与施工毫无关系，其病历中也未记载其系苯中毒。作出苯超标的检验报告所用的检材由***单方提供，不应作为证据采信。同时，***原系玻璃钢厂职工，其在下岗前后均从事玻璃钢工作，工作过程本身就会接触到苯，而且本案纠纷发生期间***所居住的房屋正在装修，其无法排除身体损害与其职业及家庭装修无关。此外，从本案施工的槽车验收结果看，观龙防腐公司施工的防腐工程合格，不存在苯超标。四、一审认定的各项赔偿数额不符合案件事实和法律规定。1.交通费认定过高。2.营养费支持120天无事实依据。3.***退休后领取退休工资，不存在误工费。4.护理费计算数额过高。

魏志清未答辩。

***向一审法院起诉请求：由***、魏志清、观龙防腐公司共同赔偿其医疗费60620.46元、住院伙食补助费1290元、营养费3600元、误工费48762.7元、护理费488362.7元、被抚养人生活费30320元、交通费1000元、伤残赔偿金416585.4元、后续康复治疗费50000元、鉴定费3000元、精神抚慰金20000元，合计1123541.26元。

一审法院认定事实：***及其丈夫林鹏善原系襄阳玻璃钢厂职工，均掌握防腐处理操作技术，2005年夫妻下岗后在外接活从事相关劳务活动。2010年林鹏善经人介绍认识***，此后***多次向林鹏善介绍防腐处理操作业务，由***提供业务所需材料并支付人工费用，林鹏善以自己所掌握的技术仅提供人工劳务，在此期间***均以个人名义向林鹏善介绍业务。2014年8月27日湖北武当酒业股份有限公司（甲方，以下简称武当酒业公司）与观龙防腐公司（乙方）签订协议书，约定乙方承揽甲方铁路运输槽车内壁防腐工程，施工时间要求10天内完成即于2014年9月7日前完工。2014年8月25日***已联系林鹏善要求其自己安排人员进行此项防腐工程的人工施工，次日林鹏善及其儿子林峰前往位于丹江口市货场的槽车施工现场，查看***已安排的其他两个人员正在进行的槽车内壁除锈打磨工作，2014年8月27日林鹏善父子查看完打磨返回家，2014年8月28日***安排将防腐工程所需材料（环氧树脂、固化剂、稀释剂、玻璃钢布、表面毡等）送往林鹏善住所，由林鹏善对这些材料预先进行前期加工处理，2014年8月29日上午8时许林鹏善一家三口人（林鹏善、***、林峰）携带前一天处理好的工程原材料到达丹江口市货场槽车施工处，由林峰在槽车外看管发电机并协助向车内传递材料，由林鹏善和***进入槽车内进行室内防腐施工操作，上午工作了半天，午饭时因林鹏善感觉身体不适，其下午没参加施工，***母子继续进行了下午工作，2014年8月30日林鹏善一家三口人返回家。2014年9月1日上午林鹏善因身体不适即邀约原单位同事冯会银一起又来到丹江口市施工现场继续施工，仍然由林峰在槽车外做辅助工作，由***和冯会银进入槽车内施工，施工约一个多小时，冯会银感觉身体不适即出来呕吐，***随后也从槽车内出来停止了施工，四人一同返回襄阳，冯会银返回后因恶心乏力等症状直接去襄阳第一人民医院就诊，诊断为可能是有害气体中毒，并接受了相关治疗。当天晚上11时许***在家突发四肢抽搐被送往襄阳中医院治疗，因其病情严重次日转院至襄阳中心医院住院治疗，入院情况记载患者因突发意识障碍伴肢体抽搐约17小时入院，近段时间曾有苯接触史。入院诊断：1.继发性癫痫、癫痫持续状态；2.高血压病I级、高危组；3.肺部感染。2014年10月15日出院时诊断：1.急性苯中毒可能；2.继发性癫痫，癫痫持续状态；3.高血压病I级，高危组；4.肺部感染；5.气管切开术后。出院医嘱：1.嘱患者院外低盐低脂饮食，避免劳累；2.继续目前口服药物治疗，定期复查肝肾功能；3.院外肢体康复训练。***住院期间产生医疗费用60620.46元，经医疗保险报销后，个人实际支付医疗费17046.7元。2015年1月26日经林鹏善委托，襄阳中立法医司法鉴定所对***伤情作出司法鉴定，出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、***人身现状构成伤残一个四级一个五级，其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的77%；二、自2014年9月2日入院之日起，所需误工损失日建议确定为400日；三、自2014年9月2日入院之日起，需他人护理日数建议确定为400日，其中受伤后首次住院43日期间每日需2人护理，其余357日每日需1人护理；四、***人身损伤实际情况，其受伤后需加强营养时限建议确定为120天；五、***人身现状，其自入院之日起满400日的次日起之后期在一定期间内需大部分护理依赖；六、***人身持续性癫痫后期仍需系统治疗和需定期或不定期进行脑电图及其他相关检查，由于其病程长，目前不能预计后期治疗所需医疗费的具体数额，建议以后期实际发生的合理开支数额为准。2016年4月21日经一审法院委托，对***受伤致残与其苯中毒之间是否存在因果关系进行司法鉴定，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司协鉴2016临床鉴字第8号《协和法医司法鉴定室鉴定意见书》，根据审阅送鉴的临床病历资料，结合相关实验室检查结果，并聘请临床法医学、毒理学专家教授会诊意见，综合分析认为：1.被鉴定人***发病前有在槽车密封罐做防腐的事实，所用材料为环氧树脂作防腐。环氧树脂稀释剂经湖北省产品质量监督检验研究所检测结果苯含量为0.12%，说明***有苯接触史的事实存在；2.环氧树脂本身是无毒的，但由于在制备过程中添加了溶剂及其它毒物，因此变得有毒，但如果按操作要求施工是不会中毒的，如果工作作业面小，通风设备差，空气对流不畅等情况下，随着开启的环氧树脂不断增多,空气中含苯浓度不断升高，而***所工作的作业面较窄，说明具备苯中毒的条件；3.***突发的四肢抽搐、意识丧失、烦躁不安、张口呼吸等临床症状符合急性重度苯中毒；与***一同工作的冯会银出现呕吐、头晕、胸闷等可能为轻度苯中毒，说明存在流行病学的群体；4.多家医院诊断为中毒性脑病；5.***病前（2013年6月）健康体检手册记载身体尚健。故鉴定意见为：被鉴定人***的受伤致残与其苯中毒之间存在因果关系。***共支付鉴定费10200元。

一审法院认为：公民的生命健康权利受法律保护。根据我国侵权责任法律规定，被侵权人有权请求侵权人承担民事责任，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求其承担责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从本案实际情况来看，***系个体私营业主，为了承揽工程挂靠在观龙防腐公司的名下，将观龙防腐公司承接的武当酒业公司槽车密封罐内壁防腐处理工程，转包给***丈夫林鹏善，转包时林鹏善一方仅根据自己已掌握的技术提供临时的劳务活动，工程所需原材料均由***提供，***根据工程量大小支付劳务报酬，在此过程中，***并未向林鹏善说明其代表公司或挂靠事宜，而且在双方以前合作期间，***也没有向林鹏善告知过其单位员工身份，都以个人名义联系业务，故应认定林鹏善与***之间系劳务关系。由于林鹏善所要完成的***交办的丹江口市货场武当酒业公司的槽车密封罐内壁防腐作业，不可能一人单独完成，必须组织多人相互协作共同施工，林鹏善在接到工程后，就组织其亲属和同事共同施工，***即受其夫林鹏善之邀约去现场从事防腐作业时中毒受伤，故可认定***在从事劳务活动中受伤。***辩称其与林鹏善之间系承揽关系，不是劳务关系。根据法律相关规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。即使双方系承揽关系，***将工作环境困难、防腐技术专业化高、工作过程危险的槽车防腐工程发包给林鹏善一方，在提供原材料的情况下，又不监管安全生产条件，也不配备完善的生产防护装备，***也存在对定作、指示和选任上的过失行为，也应当承担侵权责任。又由于***自身在没有配备安全防护措施的情况下，从事危险的防腐操作，并且在林鹏善因施工出现身体不适的情况下，没有引起警觉，而继续进行施工，其施工时间最长，也给自身带来伤害，其自己也存在一定的过错责任，应当减轻对方相应的赔偿责任。***辩称***受伤与其无关，与事实不符，其辩称理由不成立。***的合理损失有：医疗费17046元（以实际承担数额确定）、法医鉴定费10200元、交通费1000元、住院伙食补助费860元、营养费2400元（120天×20元）、误工费12370元（计算至定残前一日145天）、残疾赔偿金416585元、护理费131889元（住院43天按2人护理费7337元、出院后酌情按1人护理4年计算31138元×4年=124552元）。关于护理费用，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第三十二条规定，护理费根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。超过确定的护理期限，权利人有权请求继续给付护理费。从本案实际情况看，***已于2014年9月受伤致残，且出院后生活不能自理，至今已超出鉴定的400日，可酌情先确定护理期限4年，此后发生的实际护理费用，***可另行主张权利。***诉请赔偿被抚养人生活费，于事实不符，不予支持。***诉请赔偿后续治疗费50000元，因后续治疗费用数额不明确，无法确定，可在后续治疗实际发生后具实另行主张。***诉请赔偿精神抚慰金20000元，可酌情支持5000元。由于魏志清与本案无关联性，故其不应当承担责任。***及观龙公司均辩称***受伤与其无关，***系观龙公司的职务行为，因***、观龙公司的抗辩理由无事实及法律依据，不予采信。由于观龙防腐公司系***的挂靠单位，依法应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十二条规定，判决如下：一、***所受经济损失医疗费17046元、法医鉴定费10200元、交通费1000元、住院伙食补助费860元、营养费2400元、误工费12370元、残疾赔偿金416585元、护理费131889元合计592350元，由***赔偿其60%即355410元及精神抚慰金5000元，共计360410元，于判决生效后十日内履行；二、四川省渠县观龙防腐工程公司承担连带赔偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费13790元，由***负担5790元，由***负担8000元。

经二审审理查明，一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，***联系林鹏善为铁路运输槽车内壁作防腐处理，施工地点在铁路运输槽车内部。槽车罐体密闭，罐顶有一圆孔，施工时通过罐顶的圆孔进入槽罐，借助发电机、鼓风机使罐内空气流通。防腐所需的原材料和施工用的发电机、鼓风机等设备由***提供，手套、口罩由施工人员自备。防腐施工前需将原材料按一定比例预先加工处理，前期处理工作由林鹏善操作。***与林鹏善口头约定防腐施工费用4600元，其中包含施工期间施工人员吃饭、交通、住宿等开支，由***向林鹏善支付。***通知冯会银参与槽车防腐施工，冯会银的报酬按天计算，由***从4600元中支付。冯会银陈述其报酬为150元/天。

针对上诉人***和***、观龙防腐公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、***、***、观龙防腐公司三方之间法律关系的认定；二、***、观龙防腐公司应否承担赔偿责任以及责任比例的确定；三、一审对***护理费、营养费、精神抚慰金、交通费和误工费的认定是否符合法律规定。

关于法律关系，本院认为，原一审中***起诉时以受***雇请进行防腐施工为由，向***、魏志清提起诉讼。第一次开庭时***陈述其挂靠在观龙防腐公司，以该公司项目经理的身份从事防腐工程施工，据此***申请追加观龙防腐公司为被告参加诉讼。观龙防腐公司参加诉讼后明确表示同意***此前在庭审中的陈述。虽然***、观龙防腐公司此后否认挂靠行为，一致陈述***是观龙防腐公司的职员、属于职务行为，但***对此并不认可，且***、观龙防腐公司对该陈述既未作出合理解释，也未提供相关的证据。基于民事诉讼遵循的诚实信用原则，同时结合***关于自2012年开始给***作防腐、***为其支付报酬且未向其说明系观龙防腐公司职员的陈述，一审认定***与观龙防腐公司系挂靠关系并无不当。本案中为槽车内壁进行防腐由***与林鹏善联系，施工报酬4600元由***向林鹏善支付。***不在现场安排指挥，对于施工前防腐原材料的勾兑比例、稀释程度，施工过程中的涂刷时间、涂层厚度等较高技术要求，均需借助林鹏善、***等人相对专业和娴熟的施工技巧，由林鹏善、***自行安排时间、自行组织人员完成，整个过程不受***支配。施工结束后林鹏善、***向***交付槽车内壁防腐处理成果。综合上述分析，林鹏善、***系按照***的要求完成工作任务、交付工作成果，***接受工作成果并支付相应报酬，双方符合承揽关系特征，而非劳务关系。

关于各方的责任及责任比例，本院认为，***、观龙防腐公司上诉主张湖北中真司法鉴定所假设***苯中毒前提，将湖北省产品质量监督检验研究所（2015）鄂质监验字001号检验报告作为鉴定依据，分析得出***受伤致残与苯中毒存在因果关系的鉴定意见不应被采信。经审查，一审判决虽然描述了***在湖北中真司法鉴定所的鉴定事实，但判决既未认定施工材料“苯超标”，也未确认***受伤系“苯中毒”，一审判决未认定该鉴定意见的关联性，也即该鉴定意见并非***和观龙防腐公司承担责任的依据。关于***是否在防腐作业中受伤，***、林鹏善和冯会银在罐内均感觉“气味很大”，林鹏善在第一次作业时即出现身体不适，施工未能继续。第二次作业冯会银进入槽车不久即出现恶心呕吐等强烈的不适反应，诊断为有害气体中毒可能。***参与了前述两次作业，虽然作业中未出现不适，但在当晚也出现了恶心、意识不清、四肢抽搐等严重反应，诊断意见包含急性苯中毒可能。本案防腐作业在槽车内部操作，槽车罐体密闭，仅借助罐顶的鼓风机并不能确保罐内空气对流通畅。虽然现有证据不足以证实施工材料的危害性，但也不能依此推定在相对密封且空气流通不畅的情况下，施工材料对人体不会造成损伤。其三人在相同的施工环境下接触了相同的施工材料，在施工过程中或施工结束不久三人均出现了类似的不适反应，通过逻辑推理和日常生活经验，可以推断***所受损害与其在罐内的作业环境及施工材料有直接的因果关系。***、观龙防腐公司提出的天气查询记录和槽车防腐工程验收合格的主张不足以推翻前述认定，其主张***身体损害与其下岗前后从事玻璃钢工作和家庭装修施工有关，无事实依据，本院均不予采信。如前述，***与***双方属于承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。***使用***提供的施工材料，按照***的要求对槽罐内壁作防腐处理，并因此遭受损害，***作为定作人存在定作过失，应当承担赔偿责任。关于责任比例，***从事防腐施工多年，本案事故发生前***、林鹏善也多次为类似的槽车作内壁防腐处理，施工经验相对丰富。***在施工开始时已感觉罐内气味较大，在林鹏善已经出现身体不适致无法继续施工的情况下，***仍未警觉，在未佩戴安全防护用具的情况下继续施工，其自身存在一定的过错。***既是防腐施工的定作人，也是施工利益的获得者，其明知为相对密封的槽罐内壁作防腐处理具有一定的危险，应当在提供施工材料时尽量控制危险发生的可能性，其对施工材料在槽罐内使用的安全性和通风设施的通风效果未充分估量，存在过错，该过错导致林鹏善、冯会银、***均在施工中出现不适，并直接导致***四肢肌力减退（四级伤残）、继发性癫痫（五级伤残）和后期大部分护理依赖。结合双方的过错程度，同时考虑***的损害后果、经济条件、与其损害程度相关的后期必要的经济支出以及双方当事人承担责任的能力，本院认为一审判决确定的由***承担60%的赔偿责任符合本案实际，本院予以维持。观龙防腐公司作为***的被挂靠单位，依法与***承担连带责任。***、***、观龙防腐公司上诉均主张已方不存在过错、不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。

关于损失数额的认定，本院认为，***所受损伤致其四肢肌力减退构成四级伤残，致其人身继发性癫痫构成五级伤残，鉴定机构据其治疗情况和法医临床检验所见，分析认为其需要他人护理日数建议400天，之后在一定期间内需要大部分护理依赖，同时建议其加强营养120天。一审判决结合***的损伤实际对其护理时间先行支持4年，认定的护理费符合法律规定，也符合本案实际，***后续护理费用可待实际发生后另行主张权利。***所受损害确需补充营养，一审判决依据鉴定意见和***的伤情支持120天营养时间并无不当。关于精神抚慰金，***从事防腐施工多年，施工中其未配备相关安全防护措施导致身体遭受损害，其自身存在较大过错，一审结合损害发生的原因、后果等因素酌定支持5000元精神抚慰金符合本案实际。关于交通费，一审参考***住院时间、护理人数及治疗实际需要，酌定支持1000元交通费亦无不当。关于误工费，属于受害人因遭受侵害导致收入减少的损失，本案事故发生前，***依靠自己的劳动获得收入，其受伤后必然导致该部分收入减少，***是否领取退休工资与其获得劳动收入不矛盾，不影响误工费的认定，一审支持***误工费至定残前一日符合法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。上诉人***、***、观龙防腐公司的上诉请求依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11200元，由***承担7600元（予以免收），由***、观龙防腐公司承担3600元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹勇

审判员　　柳莉

审判员　　江涛

二〇一八年九月十四日

书记员　　徐佳