沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司、沈阳卡特尔地坪工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终4444号

上诉人(原审被告)：沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山东路4-20号。统一社会信用代码912101025599515369

法定代表人：范国宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜楠，男，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：王辉，男，该公司设备部部长。

被上诉人(原审原告)：沈阳卡特尔地坪工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路158-3号。统一社会信用代码91210114691990794T。

法定代表人：王军，该公司经理。

委托诉讼代理人：薛超、张佳琪，北京市华泰律师事务所大连分所律师。

上诉人沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司与被上诉人沈阳卡特尔地坪工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2019)辽0203民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、原判事实认定不清，适用法律错误。1、案涉自流平地面工程属于改造项目，合同已明确约定。该工程在原有地面基础上进行剔除、修补并对裂缝缺陷进行克服。因案涉工程并非新建工程，仅为一般的室内装修改造，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不于支持。”之规定。同时，案涉地面为我公司中央厨房，为火车供应盒饭，因其生产的连续性、特殊性无法长期停工，故不存在未经竣工验收擅自使用的问题。2、原判对上诉人提供的证明地面质量问题和材料问题的证据未予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”一审期间就案涉工程质量问题，原审法院既未对当事人释明工程质量需要鉴定又未对上诉人所提交证明施工质量问题的证据进行认定，属于对事实认定不清。3、被上诉人的施工质量问题对上诉人生产造成严重影响，主要为(1)地面凹凸不平产生积水易造成操作人员人身伤害和细菌滋生导致的食品安全问题，同时造成清理工作异常困难。(2)排水沟开焊及周围起皮问题同样容易导致人身安全问题和影响日常生产。(3)其中一下水道在被上诉人施工期间被堵塞，至今无法使用，导致设备需要人工排水清理。(4)地面硬度差、空鼓、脱壳等问题经被上诉人多次修补后仍未解决，属于根本违约行为，并且被上诉人擅自更换约定材料，同样属于根本违约。以上原因最终造成合同目的无法实现。二、原审对于合同的明确约定和质量问题未予认定。合同是平等民事主体间约定的记载，在自由平等的基础上缔约，双方签订的合同对违约责任及履行有明确的约定，应在诚实信用的基础上履行。合同第六条违约责任明确约定，1、出现上述质量问题经修复达不到新作标准上诉人有权拒绝付款。2、被上诉人未按约定材料、规范进行施工，上诉人有权拒绝付款。原判对案涉工程已实际发生并且显著存在的抗辩事由不予认定，属事实认定不清。三、原审认定事实不清，程序违法。1、工程竣工后被上诉人未向发包方申请竣工验收，与一审认定事实不符，一审认定事实不清。2、根据最高院关于审理建设工程施工合同案件解释（二）第14条，当事人对工程造价质量、修复费用等问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应向负有举证责任的当事人释明，一审期间法院未就该问题释明，且未采纳被告提交的证据，属于程序违法。

沈阳卡特尔地坪工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、原审认定事实清楚，适用法律正确，原审过程中双方均认可被上诉人于2017年5月13日完成施工，并于当日交付给上诉人，上诉人在被上诉人交付后即开始使用，根据建设工程施工合同司法解释第13条之规定，发包人擅自使用后又主张使用部分质量不符合约定不予支持，原审法院判决上诉人支付工程款认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人与被上诉人签订的施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行。合同约定在验收合格后拨付合同总价款的95%，案涉工程虽未经过竣工验收，但应以使用之日视为竣工之日，上诉人应按照合同约定履行支付工程款的义务。3、不同意上诉人的鉴定请求，在原审庭审过程中上诉人与被上诉人均认可案涉工程已于2017年5月13日实际交付使用，至今已有两年多，且案涉工程为中央厨房，实际用途系为火车供应盒饭，属于人员密集、使用频率极高的场所，使用两年本身也会产生一定的故障，因此被上诉人对于上诉人提出的鉴定申请不予认可。4、被上诉人对案涉工程负责包工包料，作为施工单位在前期施工过程中已经投入了大量的材料费、施工费和人工费，却在工程结束后未能按照合同约定从发包方处获得工程款，被上诉人作为施工方不得不先行垫付农民工工资。被上诉人在工程结束后不能及时得到回款，经济上面临着巨大压力，请求二审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款。

沈阳卡特尔地坪工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告双瑞公司向原告卡特尔公司支付工程款322,240元及迟延履行利息（以322,240元为基数，按照银行同期贷款利率的1.5倍，自2017年5月20日至法院判决确认的给付之日止）。

一审法院认定事实：2017年5月5日，原、被告签订了《地坪工程施工合同书》（《固化地坪工程施工合同》），约定：原告（乙方）承建被告（甲方）大连配餐分公司净化车间地面改造工程；工程地点位于大连市西岗区院内）；工程数量为848平方米；承包范围：原环氧地坪剔除、自流平水泥地面剔除、局部破损地面修补、原混凝土地面铲除10毫米，铺设10毫米沈阳英克直流式抗裂砂浆、4毫米沈阳英克聚氨酯（双组份）砂浆摊铺成型、德国进口雷帝聚脲面漆涂装、整体白钢地沟排水制作及安装、净化车间施工范围内的铝合金角线制作及安装；地面标准：原地面为自平水泥基底的环氧地坪、局部地面低强度破损、存在大量结构裂缝；施工工艺：原自流平基底地面环氧地坪剔除-局部地面及裂缝部位修补、磨平--白钢排水沟--涂刷耐潮湿封闭底漆--涂刷快干型高耐磨聚脲面漆--地脚线安装；承包方式：包工包料。工期为15天，自甲方指定日期开工。地坪单价为380元/平方米，总价款为322,240元。工程竣工后7日内组织验收，工程竣工验收合格后拨付至合同总价款的95%，剩余5%作为保修金，期满1年后，无质量异议，剩余保修金无息一次付清。免费维护5年。同时合同还对违约责任进行了约定。

原告于2017年4月28日进场施工，2017年5月13日完成施工，并于当日交付给被告，被告在原告交付后即开始使用。庭审中被告代理人称，施工完陆续发现一些小问题，因其生产性质是给火车上提供盒饭，不允许停工，陆续发现问题就陆续跟原告沟通，攒到一起让原告在“十一”期间维修，第二次是在2018年“五一”期间利用放假让原告维修。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《地坪工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约定履行。本案中，原告已按合同约定完成了案涉工程的施工，且已交付被告使用，原告虽在案涉工程交付使用后，应被告要求进行过两次维修，但被告并无证据证明案涉工程存在重大质量问题且其就此问题向原告主张过。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故被告关于工程质量存在严重问题尚未验收，付款条件未满足的抗辩主张不成立，一审法院不予支持。被告称原告施工期间实际所用原材料为“聚酯砂浆乳液”，非合同所约定的材料，证据不足，一审法院亦不予支持。故原告要求被告支付工程款322,240元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于原告要求被告支付迟延履行利息的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，原、被告双方在《地坪工程施工合同书》中，对欠付工程价款利息计付标准未有约定，案涉工程于2017年5月3日交付使用，故原告主张被告应自2017年5月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付迟延履行利息合理，原告主张超出部分一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司于判决生效之日起十日内给付原告沈阳卡特尔地坪工程有限公司工程款322,240元及迟延履行利息（以合同总造价322,240元为基数，自2017年5月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至实际付清之日止）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3258元（原告已预交），由被告沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，双方当事人签订的《地坪工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。合同订立后，被上诉人按照合同约定完成了施工内容，并已将案涉工程交付给上诉人使用，但上诉人未向被上诉人支付工程价款。本案争议的焦点为被上诉人要求上诉人支付工程价款的请求是否应当予以支持。

根据双方当事人均认可的事实，案涉工程在施工完毕后已向上诉人交付，且上诉人在工程未经竣工验收的情况下已经将工程实际投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现上诉人主张拒付工程款的主要理由为案涉工程存在质量问题，但根据上述司法解释的规定，发包人擅自使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在问题，随着发包人的提前使用，工程质量责任风险也随之转移。因此，在上诉人擅自使用未经竣工验收的工程后，其无权再对工程质量主张权利，一审法院未对案涉工程质量鉴定问题予以释明并无程序失当之处，上诉人关于一审事实认定不清、程序违法的上诉理由不应予以采纳，本院对上诉人的质量鉴定请求亦不予准许。对于上诉人提出案涉工程未按约定材料施工一节，因上诉人未能提交相应证据证明该节事实，一审认定应由上诉人自行承担举证不能的法律后果亦无不妥，一审判令上诉人向被上诉人支付工程款及利息事实清楚，依据充分。现上诉人在实际使用案涉工程两年时间后仍未支付工程款，既违反合同约定，亦有违诚实信用的原则。上诉人的上诉理由不具备事实和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人所称工程在使用过程中出现的其他问题，其可依据合同约定在免费维护期内要求被上诉人履行维护义务。

综上，沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6516元，由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　季　烨

审判员　孙利颖

审判员　王　亮

二〇一九年五月十七日

书记员　宋　敏