中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司与***、***、杭锦后旗力森送变电安装有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事判决书

（2017）内08民终1653号

上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。

负责人：翟佩鹏，总经理。

委托诉讼代理人：孟保健，男，公司员工。

被上诉人（一审原告）：*金花，女，1943年11月6日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。

委托诉讼代理人：***，内蒙古民胜律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1977年9月13日出生，汉族，职工，现住内蒙古自治区杭锦后旗。

被上诉人（一审被告）：杭锦后旗力森送变电安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。

法定代表人：卢刚，经理。

委托诉讼代理人：马文元，内蒙古合德律师事务所律师。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人***、***、杭锦后旗力森送变电安装有限责任公司（以下简称力森公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2015）杭民初字第2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人孟保健，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***，被上诉人力森公司的委托诉讼代理人马文元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

平安财险公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判我公司不承担误工费的赔偿责任，伤残赔偿金应按15%的伤残系数，赔偿年限7年，改判为32123.7元，精神抚慰金改判为4500元；2.二审诉讼费用由*金花承担。事实和理由：*金花已70多岁，已达退休年龄，已丧失劳动能力，故我公司不应承担误工费的赔偿责任；鉴定机构的鉴定结论是*金花单方提出，我公司对此不予认可，申请重新鉴定。

*金花辩称，1、关于误工费，平安财险公司的上诉理由不能成立，退休年龄和丧失劳动能力是两回事，本案*金花是农民，以种地为生，并未丧失劳动能力。2、关于伤残赔偿金的赔偿系数及伤残赔偿金一审法院依据鉴定结果定为25%的是有法律依据的，平安财险公司的上诉理由不能成立。3、精神抚慰金以一审法院定为7500元是准确的。赔偿年限为9年，平安财险公司要求改判为7年没有事实依据。

***辩称，我是驾驶员，车辆有保险，*金花的各项损失应由保险公司承担。我认为应维持原判。

力森公司辩称，对平安财险公司的上诉理由没有异议。我国法律规定60岁为退休年龄，不是关于劳动能力丧失的规定，*金花70岁了，虽然未丧失劳动能力，其老年生活主要依靠子女的赡养或社会保障。一审法院不应对***计算误工费。保险公司在理赔上应核减力森公司前期支出的费用。

*金花向一审法院起诉请求：判令赔偿其损失的医疗费66472.35元，误工费10271元，护理费3190元。伙食补助费2900元，营养费2900元，交通费600元，残疾赔偿金63788元，精神抚慰金7500元，伤残鉴定费2000元，二次手术取出固定物费用10000元，电动三轮车损失3000元，共计172621.35元。

一审法院认定如下：1、关于巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所对***的伤残及二次手术所需费用作出的司法鉴定意见的认定。本起交通事故发生后，杭锦后旗交警大队就*金花的伤情是否构成伤残以及二次手术取出内固定物所需费用，于2015年3月9日委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所进行司法鉴定。2015年3月18日，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所对***的右侧锁骨骨折和右侧多发肋骨骨折分别作出九级和十级伤残，综合赔偿指数为25%以及二次手术取出内固定物费用为10000元的司法鉴定意见，***支出鉴定费2000元。庭审中，***和力森公司均不认可该鉴定意见，但未能提供足以反驳该鉴定意见的相关证据和事实依据，亦未提出重新鉴定申请，故对巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所作出的伤残及二次手术费用鉴定意见予以采信。

2、关于***在巴彦淖尔市医院所治疗病情与外伤之间的因果关系以及巴彦淖尔市医院支出医疗费用的认定。2014年12月8日至2014年12月23日，*金花以胆囊结石伴急性胆囊炎，局限性腹膜炎，锁骨骨折，肋骨骨折在巴彦淖尔市医院住院治疗15天，支出医疗费37527.66元。平安财险公司认为***在巴彦淖尔市医院所治疗疾病与外力作用无关，并向一审法院提交了因果关系司法鉴定申请。经审查，平安财险公司的司法鉴定申请符合法律规定，该院遂启动了司法鉴定程序。2017年1月18日，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所作出的鉴定意见载明：1、被鉴定人***胆结石急性胆囊炎与外伤无直接因果关系。2、被鉴定人***在巴彦淖尔市医院住院期间用药均为治疗胆结石及胆囊炎，属不合理用药。经庭审审查质证，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所作出的上述司法鉴定意见，被确认为有效证据并予以采信。依据该司法鉴定意见可认定，***在巴彦淖尔市医院所治疗病情与外伤之间无因果关系，所支出的医疗费属不合理用药，不予采信。

3、关于*金花主张的营养费认定。***在杭锦后旗医院住院治疗期间，病例资料及病情证明中均未表明需加强营养记载，故*金花主张的营养费缺乏事实依据，不予认定。

一审法院经审理认定事实与*金花主张事实一致。***职业为农民，出生于1943年11月6日。其因伤致残前以经营承包土地为主要生活来源。***受伤后，在杭锦后旗医院及巴彦淖尔市医院住院治疗支出医疗费分别为28944.69元和37527.66元，其中，力森公司支付56000元。

一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依照法律规定由保险公司在机动车交强险限额范围内赔偿。交强险赔偿后的不足部分损失由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿。本案中，肇事的蒙Lxxxxx号小型普通货车交通事故发生时已投保机动车交强险及商业三者险，故平安财险公司先应在交强险责任限额范围内对***的损失予以赔偿，不足部分损失依照保险合同约定，由平安财险公司在适用三者险限额范围内赔偿。***在杭锦后旗医院住院治疗支出的医疗费28944.69元，被告无异议，应予认定。***主张的伙食补助费和护理费按照2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算，并以***在杭锦后旗医院住院治疗时间确定为14天，分别为1400元和1588.16元。*金花虽已超法定退休年龄，但以经营承包土地为主要生活来源，其误工费主张应予支持。***因伤致残属持续误工，误工期计算至定残前一日共113天，按照农业职工平均工资标准计算为98.89元/天，计11174.57元，*金花的该项主张为10271元，以其主张的为限。*金花定残时已年满71岁，残疾赔偿金按照内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入计算，为30594元/年，期限按9年计算，为68836.5元，*金花的该项请求为63788元，低于核定损失，应以其请求为限。*金花主张的精神抚慰金，按照2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准，并根据其伤残综合赔偿指数，确定为7500元。*金花居住地与就医地不在同一地区，必然会有交通费损失，故*金花的交通费酌情认定500元为宜。鉴定费2000元亦属合理损失，应当由平安财险公司在商业三者险限额范围内赔偿。***主张的二次手术费10000元，有鉴定机构的司法鉴定意见支持，应予采信。***主张的财产损失3000元，未能提供证据支持，应予驳回。该项损失待实际产生或者相关机构定损后，可另案起诉。综上，*金花的各项损失核定为125991.85元，应以此作为赔偿依据。平安财险公司提出*金花的护理费、伙食补助费、残疾赔偿金应按照2014年标准计算，无法律依据。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》的相关规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故平安财险公司该辩解不予采纳。***在巴彦淖尔市医院支出的医疗费用，由于鉴定机构已作出不合理用药的司法鉴定意见，且该鉴定意见已被确认有效，故巴彦淖尔市医院的医疗费及误工费、护理费、伙食补助费，不予认定。***的各项损失由保险公司理赔后，***及力森公司不再承担赔偿责任，力森公司先前支付的56000元应予返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十五条第一款第（六）项，第十六条，第二十二条，《中华人民共和国道路交通交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国保险法》第六十五条，第六十六条规定，判决：一、***损失的医疗费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、鉴定费、住院伙食补助费、二次手术费等各项共计125991.85元，由中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿。二、***返还力森公司56000元。三、驳回***的其他诉讼请求。本判决的履行期限为判决生效后十日内。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3752元，由***承担1013元，中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司承担2739元。

二审中当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，对平安财险公司提出*金花已70多岁，达到退休年龄，已丧失劳动能力，故不应承担误工费的赔偿责任的问题，一审期间，*金花提供了中南渠村委会出具的***在该村耕种土地3.2亩的证明，平安财险公司代理人在质证时对此证据认可；现平安财险公司并未提供*金花不以耕种土地为生、已丧失劳动能力的任何证据，故应由其承担举证不能的法律后果。对平安财险公司该上诉理由，本院不予支持。一审判令残疾赔偿金依据的是巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所出具的司法鉴定意见，该鉴定意见结论为，*金花的右侧锁骨骨折和右侧多发肋骨骨折分别为九级和十级伤残，综合赔偿指数为25%。平安财险公司代理人在一审庭审质证时对此伤残鉴定并无异议。二审中平安财险公司又提出书面重新鉴定申请，但未提供任何证据证明该鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对其重新鉴定申请，本院不予准许；其提出的*金花的伤残赔偿金应按15%的伤残系数，赔偿年限7年，改判为32123.7元，精神抚慰金改判为4500元的上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2739元，由中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年一月二十九日

书记员范林

附:相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

……