***、***与福建省浦口建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区石河子市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）兵9001民初495号

原告：***，男，1963年3月1日出生，原系石河子市天意建材有限公司股东，住石河子市。

原告：***，女，1986年6月23日出生，原系石河子市天意建材有限公司股东，住石河子市。

二原告委托诉讼代理人：詹绪云，新疆公论律师事务所律师。

被告：福建省浦口建筑工程有限公司，住所地浦口浦西路178号（联系地址另设：福州交通路8号三源花园）。

法定代表人：滕孝清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄义增，男，1972年4月17日出生，汉族，福建省浦口建筑工程有限公司工程师，住福建省。

委托诉讼代理人：陈成，男，1981年12月29日出生，汉族，福建省浦口建筑工程有限公司员工，住福建省。

被告：***，男，1960年8月16日出生，汉族，住福建省。

委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。

原告***、***与被告福建省浦口建筑工程有限公司（以下简称浦口公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法由审判员严军担任审判长，与人民陪审员尤振华、宋强组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。因原告申请原审判员回避，本案于2020年10月9日更换为审判员花蔺担任审判长，与人民陪审员黄国营、李英组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及***、***的委托诉讼代理人詹绪云，被告福建省浦口建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄义增、陈成，被告***的委托诉讼代理人尹丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：１.请求判令被告支付工程款4131823.31元；2.请求判令被告赔偿原告利息损失1851056.84元，直至被告还款为止；3.本案诉讼费、鉴定费及送达费由被告承担。事实和理由：1.原、被告对涉案工程经过招投标，中标价格低于成本价，故涉案合同违反建筑法和招投标法相关规定，涉案合同及合同价格应当无效；2.2012年6月11日，原告与***签订了工程分包合同。约定被告将石河子丽水香郡住宅项目一期工程13、14号楼外墙保温及地下室顶板保温分项工程承包给原告施工，承包形式为包工包料（不含乳胶漆），此工程已竣工多年。工程量、工程单价及工程款应以鉴定结论为准。承包内容包括外墙及地下室顶板保温工程。该工程总价值为5431823.31元，被告已付1300000元，下欠原告工程款4131823.31元及利息1851056.84元。原告诉至法院，请求判如所请。

被告福建省浦口建筑工程有限公司辩称,我公司与原告未签订工程建设施工合同，与该案件无关联性。涉案工程是我公司的下属分公司承揽的，我公司分了四个项目部，被告***是第一项目部的负责人。5、6、7、12、13、14号楼由被告***进行施工。我公司大包给***，工程已经交工，还没有结算完毕。***和其他人签订合同没有经过我公司认可，我们只针对***。该案件的工程合同系***与***签订的，与我公司无关。我公司不同意支付外墙保温款及利息。

被告***辩称，工程款已经支付完毕，不存在拖欠的情况，即使存在未付的情况，也是由于原告的原因造成的。双方签订合同属实，原告也进行了施工，我们已付款1535000元。请求驳回原告对被告***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：

2011年5月27日，福建省浦口建筑工程有限公司新疆分公司与***签订新疆石河子丽水香郡一期工程项目承包协议。施工总承包单位为福建浦口建筑工程公司。工程取费标准：十八层以上（含十八层）按二类工程类别取费，多层按三类工程类别取费，地下车库土建按三类工程类别取费，地下车库土方按二类工程类别取费，给排水，电气，采暖均随相应土建类别取费。按实际发生的标准取费不下浮，遇有区间取费的按中间值取费。承包人上交总造价（营业税除外）1%建筑公司管理费。建筑工程使用的水泥、防水、保温、石材及贵重金属等主要材料按建设单位和承包人共同确认的市场价格执行，其它材料和辅助材料按预算单价及石河子地区实时发布的材料信息价执行。信息价中没有的材料按甲方确认的价格进行决算。人工费和规费调整均按照新疆最新出台文件调整价执行。承包人垫款施工到高层主体结构六层（含地下室）、多层主体结构二层。地下车库完成一半、按所完成工程量付50%进度款，地下车库全部完成付至总造价60%，待主体结构完成六层付至75%，余款随主体进度付款。

2012年6月11日，原告***与福建浦口建筑工程有限公司石河子分公司第二项目部***签订工程分包合同。被告***在发包人代表人处签字。工程名称：石河子市66#丽水香郡住宅项目一期工程。结算面积：十三号、十四号楼以实际完成面积结算。承包方式：包工包料（不含乳胶漆）。承包内容：依据施工图承包十三号、十四号楼外墙及地下室顶板保温分项工程。结算单价：多层6栋框剪结构厚度，外墙保温面全部贴马赛克面砖，A-3体系：厚度为85MM，价格115元。多层3栋砖混结构保温材料，外墙保温面全部贴马赛克面砖，A-3体系：厚度为70MM，价格110元。高层4-18层保温面刷乳胶漆见（一）A-1体系：厚度为75MM，价格120元。高层1-层保温面贴马赛克面砖，A-3体系：厚度为75MM，价格120元。地下室厚度为50MM，价格80元。门窗套等厚度为30MM，价格为100元。单线条，价格30元。胶粉聚苯颗粒粉末，价格100元。结算方式（以上价格下浮5%）含提供材料及劳务发票价格。不包含贴砖价格，不含乳胶漆材料费，不含营业税和浦口公司管理费。防火隔离带的材料及铺砖价格包含在以上保温价格中。板材异性材料及铺砖价格包含在以上保温价格中。付款方式：随甲方付款走。原告于2012年8月开始施工。

石河子市天意建材有限公司于2017年10月25日注销。股东系两原告。庭审中，原告变更主体为***、***。

原告为证实两原告主体问题，提供投标书一份、邀请函一份。两被告对该证据不予认可，因该证据无任何单位签章，本院不予确认。

原告为证实工程量提供两份由“张光华”签字的清单。两被告均不认可。因该两份证据无法核实真实性，本院不予确认。

原告为证实工程量提供万隆城外墙保温决算书两份。两被告对该证据不予认可。因该证据无两被告签字、盖章，本院不予确认。

原告为证实工程量提供工程概（预）算书两份。两被告对该证据不予认可。因该证据无两被告签字、盖章，本院不予确认。

原告为证实鉴定依据有误，提供民事判决书、复核鉴定意见书、情况说明等。因该组证据的事实与本案并非同一涉案工程，故对该组证据，本院不予确认。

被告***提供一组证据证实已向原告付款1535000元。庭审中，原告***质证如下：1.2012年8月12日，借据100000元。原告***认可借据签字属实，但认为该笔款项是否收到需要核实；2.2012年9月5日，收款收据100000元。原告***认可借据签字属实，但认为该笔款项是否收到需要核实；3.2012年9月7日，收款收据80000元。原告***认可；4.2012年9月17日，借据100000元。原告***认可；5.2012年9月28日，借据150000元。原告***认可；6.没有日期的借据150000元。原告***认可签字属实，但认为钱没有收到；7.2012年10月25日，借据100000元。原告***认可；8.2012年11月3日，借据70000元。原告***认可；9.2012年11月17日，借据150000元。原告***认可；10.2012年11月30日，收条200000元。原告***认可；11.2012年12月12日，借款单150000元。原告***认可；12.2012年12月24日，借款单120000元。原告***认可；13.2014年1月16日，收据200000元。原告不认可。针对上述第1、2、6笔款项，原告***认可签字真实，但认为钱款没收到，与其出具收据的行为相矛盾。针对第13笔，原告***不认可，因该收据无其他相关证据证实，且被告***仅认可与原告***存在合同关系，故对该证据本院不予确认。综上，被告***已付款项数额为1470000元。

2017年3月13日，被告***申请对石河子市天意建材有限公司与***签订的工程分包合同中关于66号丽水香郡住宅项目一期工程13#、14#楼外墙及地下室顶板保温工程实际工程量进行鉴定。后被告***未缴纳鉴定费，鉴定机构中止鉴定。

2018年9月7日，两原告申请对工程分包合同中关于66#丽水香郡住宅项目一期工程13#、14#楼外墙及地下室顶板保温工程实际工程量及工程价款进行鉴定。本院委托新疆天健建设工程项目管理有限公司进行鉴定，两原告为此支出鉴定费28000元，因鉴定程序违法，两原告于2020年11月9日申请重新鉴定，新疆天健建设工程项目管理有限公司应将鉴定费28000元退还两原告。本院重新委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，该公司分别依据有合同和无合同状态出具鉴定意见，因原、被告签订有书面合同，故本院采纳鉴定意见（一）按《工程分包合同》鉴定涉案工程造价，丽水香郡住宅项目一期工程13#、14#楼外墙及地下室顶板保温工程实际工程量及工程价款为2150753元，其中13#楼为838094元、14#楼为1312658元。两原告为此支出鉴定费50000元。

本院认为，被告浦口公司下属分公司将涉案工程转包给无建设工程施工资质的被告***，被告***又将工程分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”两被告之间的建设工程施工合同、被告***再次分包签订的工程分包合同均属无效。本案争议焦点为：1.两原告起诉是否超过诉讼时效；2.两原告主体是否适格；3.两原告主张的未付工程款数额是否有事实和法律依据；4.两被告如何承担责任。

关于争议焦点一。被告***在庭审中认可，涉案工程并未与两原告决算，故两原告起诉并未超过诉讼时效。

关于争议焦点二。被告***在庭审中认为其将涉案工程分包给原告***，并非分包给原石河子市天意建材有限公司。根据被告***于2017年3月13日提交的鉴定申请，被告***认可与其签订工程分包合同的系石河子市天意建材有限公司，且从被告***提供的付款证据中可以得出被告***亦向原告***付款，故被告***系将涉案工程分包给原石河子市天意建材有限公司，两原告主体适格。

关于争议焦点三。因两原告与被告***约定的计算方式（以上价格下浮5%）含提供材料及劳务发票价格。不包含贴砖价格，不含乳胶漆材料费，不含营业税和浦口公司管理费。被告浦口公司下属分公司与被告***合同中约定管理费为总工程款1%，对被告***主张的税金、劳保费、企业所得税无约定，故总工程款中应当扣除1%的管理费。被告***已向原告***付款1470000元，未付工程款数额为659245.47元（2150753元-1470000元-2150753元×1%）。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”被告***应及时向两原告支付。关于两原告主张利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故利息损失的数额应当为229417.42元[659245.47×4.35%×8年（2013年3月至2021年3月9日）]，并自2021年4月起，按照年利率4.35%计算至实际给付之日止。原告***对新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定人员身份提出异议，因在此次鉴定前已询问原告***意见，其明确表示同意该公司进行鉴定，在该公司出具鉴定意见后，因鉴定意见与原告***主张有差距，其提出异议不符合事实和法律依据。原告对鉴定中的工程量存在异议，鉴定部门已书面回复。在本案中，原告多次对鉴定初稿、鉴定意见提出异议，已经过多次鉴定，现原告再次申请重新鉴定，无事实和法律依据，故对其重新鉴定申请，本院不予准予。

关于争议焦点四。被告浦口公司的下属分公司将涉案工程转包给被告***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，因涉案工程由被告浦口公司下属分公司承建，又将该工程交由无施工资质的被告***实际施工，其行为违反相关法律的禁止性强制性规定，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”故被告浦口公司应承担连带责任。

综上，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告***给付原告***、***工程款659245.47元；

二、被告***赔偿原告***、***利息损失229417.42元；并自2021年4月起，按照年利率4.35%计算至实际给付之日止；

三、被告***给付原告***、***鉴定费50000元；

以上一、二、三项共计938662.89元，被告***于本判决生效之日起十五日内给付原告***、***；

四、被告福建省浦口建筑工程有限公司对被告***的上述民事责任承担连带责任（此项及于诉讼费的给付）；

五、驳回原告***、***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53680元、送达费355元，合计54035元（原告***、***已经交纳），由原告***、***自付34035元，由被告***负担20000元，与前款一并给付原告***、***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。

审　判　长　　花　蔺

人民陪审员　　宫卫东

人民陪审员　　王斌辉

二〇二一年三月十八日

书　记　员　　王玉霞

1