江西中园建工集团有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕08民终222号

上诉人（原审被告）：江西中园建工集团有限公司，住所地江西省宜春经济开发区。

法定代表人：严婉瑜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马飞荣，陕西富能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马艳梅，陕西富能律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月13日出生，汉族，住四川省三台县。

被上诉人（原审原告）：王黎立，男，1985年6月6日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：***，男，1962年9月13日出生，汉族，住四川省三台县。

原审第三人：陈祥勇，男，1981年11月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。

上诉人江西中园建工集团有限公司（以下简称中园建工公司）因与被上诉人***、王黎立、原审第三人陈祥勇劳务合同纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中园建工公司上诉请求：1、依法撤销靖边县人民法院（2019）陕0824民初413号民事判决书第一项，改判中园建工公司支付***、王黎立劳务费654364元或者将本案发回重审；2、一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决认定***、王黎立完成的装机容量为34.1MWp没有事实依据，该数字仅是一审法官自行记录，并不是证据的法定形式，也未组织当事人质证，因此，不能作为定案依据。其次，***、王黎立作为主张支付劳务费的一方，应当承担工程量的举证责任，在未取得合法有效证据情况下，应当按上诉人自认的工程量每瓦0.37元计算劳务费，共1187.7万元，被上诉人在一审未变更诉请前所述也是按照32.1MWp乘以每瓦0.37元计算得出的，因此本案应以32.1MWp作为认定工程量的基础，无需另行调查取证。最后，依32.1MWp乘以0.37元计算所得劳务费，扣除已经支付1078.18万元、消缺费用29.0836万元、缺失材料损失15万元，上诉人仅需再支付劳务费65.4364万元，一审判决认定139.4364万元错误。

***、王黎立辩称：一审判决正确，应维持原判。上诉人违反合同约定，将D区（7.9056兆瓦，28-33区）交给他人施工，一审法院调取的装机总容量为34.1兆瓦，在此基础上还应增加0.2092兆瓦，实际装机总容量应大于42兆瓦。

陈祥勇述称：***将工程承包给陈祥勇，其为实际施工人，其与***之间签有合同，也有台账。

***、王黎立向一审法院起诉请求：1、依法判令中园建工公司支付拖欠***、王黎立的劳务费264.378万元；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月4日，***、王黎立与中园建工公司签订了《劳务承包合同》，中园建工公司将靖边县顺风新能源有限公司40MWp光伏发电项目施工工程发包给***、王黎立，合同约定：“第一条、工程概况：1、工程名称：靖边县顺风新能源有限公司40MWp光伏发电项目；2、项目名称（备案容量）：40MWp；3、工程地点：陕西省榆林市靖边县；4、建设场地简述：场地属于山地，地表有少许植被覆盖。第二条、工程承包范围：场内道路、电缆沟施工（含材料）、螺旋桩施工（不含螺旋桩采购）、支架安装、组件安装、接地系统（含材料）、设备基础、设备安装（箱变、逆变器、汇流箱等设备）、设备单体调试试验、整体调试试验。第三条：承保价格：全部完成施工内容，按每瓦0.37元计算，40MWp合同总价金额为14800000（大写：壹仟肆佰捌拾万元整）（不含税）。第四条、付款方式：1、当乙方人员、机械、设备进场后，甲方向乙方支付合同总价10﹪的预付款；2、进度款按完成工程产值的70﹪拨付，当全部工程完成经甲方验收合格后支付95﹪的工程款；3、按合同总价的5﹪作为质保金，支付方式按大合同的约定时间执行。第五条、本合同只针对付款一事的约定，其他事项按大合同执行。第六条、本合同一式两份，甲乙双方各存一份。甲方：党伟（系江西中园建工集团有限公司公司光伏发电项目负责人），乙方：***、王黎立。”

2015年12月5日，***、王黎立与中园建工公司签订《地面光伏电站施工承包合同》一份，《劳务承包合同》中所称的大合同即为本合同，合同第一部分协议书第二条工程总承包范围约定：施工承包的范围，包括但不限于：靖边县顺风新能源有限公司40MW光伏发电项目工程范围内的场平、围栏施工（含材料）、场内道路、电缆沟施工（含材料）、螺旋桩施工（不含螺旋桩采购）、支架安装、组件安装、接地系统（含材料）、设备基础、设备安装（箱变、逆变器、汇流箱等设备）、设备单体调试试验、电缆敷设（含接线、试验等）、验收协调、整体调试试验、移交生产、竣工验收和质保服务。工程范围随协鑫（项目公司）合同变化而变化。合同附件一工程质量保修书第五条质量保修金的返还约定：保修金自工程实际竣工并验收合格移交使用之日起满1年无质量问题后一个月内付清，保修责任不予减免。

2017年7月31日，靖边顺风40MWp光伏发电项目经靖边县顺风新能源有限公司验收，工程评定为合格，同意竣工验收。实际总装机容量为42.2148MWp。

另查明：1、该工程在实际施工过程中被分为ABCD四个区域进行施工，***、王黎立方负责ABC三个区域的施工，中园建工公司将D区工程分包给他人施工。本案在审理过程中，双方对ABC三个区域总装机容量产生分歧，经***、王黎立申请，一审法院到靖边顺风新能源有限公司调取了ABC三个区域的装机容量，A区为10.5MW、B区为13.1MW、C区为10.5MW，三区总装机容量为34.1MWp。

2、第三人陈祥勇为***、王黎立在靖边县顺风新能源有限公司40MWp光伏发电项目施工工程的代理人。第三人签字确认的消缺费用为290836.6元。第三人在向中园建工公司发送的手机短信中作出承担缺失材料损失15万元，在中园建工公司向***、王黎立应付工程款中扣除的意思表示。

3、***、王黎立在施工过程中，施工材料均由中园建工公司提供。中园建工公司已向***、王黎立支付劳务费1078.18万元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方之间的法律关系为劳务合同关系还是建设工程施工合同关系；2、***、王黎立实际施工的装机容量为多少兆瓦；3、场平和围栏是否在双方约定的承包工程施工范围内，中园建工公司是否应向***、王黎立支付该部分施工费用；4、消缺费用和缺失材料损失的金额及是否应在中园建工公司向***、王黎立应付劳务费中扣除。

第一、靖边县顺风新能源有限公司40MWp光伏发电项目在施工过程中，由***、王黎立方提供劳务，施工材料均由中园建工公司提供，因此双方之间形成劳务合同关系。双方于2015年12月4日签订《劳务承包合同》一份，合同第五条约定“本合同只针对付款一事的约定，其他事项按大合同执行。”大合同即《地面光伏电站施工承包合同》，两份合同为双方真实意思表示，均合法有效。根据劳务承包合同第五条的约定，付款应按《劳务承包合同》约定执行，其他事项应以《地面光伏电站施工承包合同》约定为准。

第二、靖边县顺风新能源有限公司40MWp光伏发电项目在施工时被分为ABCD四个区域，***、王黎立实际施工的区域为ABC三个区域，三区的装机容量经一审法院到靖边县顺风新能源有限公司调取得出三区的装机容量为34.1MWp。

第三、《地面光伏电站施工承包合同》第二条工程总承包范围约定，施工范围包含工程范围内的场平、围栏施工（含材料），因此场平、围栏施工本就在***、王黎立施工范围内，***、王黎立另行主张场平、围栏劳务费无事实和法律依据，故对***、王黎立的该项诉请，一审法院不予支持。

第四、第三人陈祥勇为***、王黎立在靖边县顺风新能源有限公司40MWp光伏发电项目施工工程的代理人，其以被代理人即***、王黎立的名义实施的民事法律行为，对***、王黎立发生效力。陈祥勇签字确认的消缺费用及赔偿缺失材料损失系其真实意思表示，对***、王黎立具有约束力，两笔费用应当在中园建工公司应付劳务费中扣除。

综上所述，***、王黎立实际施工的装机容量为34.1兆瓦，按照每瓦0.37元计算，劳务费共计1261.7万元，扣除中园建工公司已支付的1078.18万元、消缺费用29.0836万元、缺失材料损失15万元，中园建工公司还应向***、王黎立支付劳务费139.4364万元，对***、王黎立的其他诉讼请求，一审法院不予支持。《劳务承包合同》第三条约定的工程价款不含税，故对中园建工公司主张扣除个人所得税的答辩观点，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：

1、由江西中园建工集团有限公司于判决生效后七日内支付***、王黎立劳务费139.4364万元；

2、驳回***、王黎立的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27950元，由***、王黎立负担13150元，江西中园建工集团有限公司负担14800元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院依职权与靖边县顺风新能源有限公司电气工程师王全荣调查，并调取涉案工程装机总容量图纸一份，中园建工公司质证对王全荣的身份持有异议，认为装机容量图纸没有顺风新能源的公司印章，对该证据不予认可，但认可该公司承包给***的区域为1-27子系统。***、陈祥勇质证对装机容量图纸及调查笔录真实性无异议，其实际施工的区域为1-27子系统，共计装机容量34.3092兆瓦，中园建工公司对王全荣的身份持有异议，但涉案工程的实际业主即为协鑫公司，协鑫公司对工程容量是清楚的。本院认证意见，本院依职权调取涉案工程实际装机容量图纸一份，该装机总容量与中园建工公司一审提交的工程竣工验收鉴定书中所载总装机容量42.2148MWp一致，中园建工公司认可该公司给***等实际承包施工的是1-27子系统，故对本院调取的涉案工程实际装机图纸及调查笔录予以采信。

本院查明事实，***、王黎立实际承建涉案工程ABC三区，为1-27子系统。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一审判决认定的***、王黎立实际施工区域的装机容量是否正确。根据查明事实，中园建工公司对于***、王黎立实际承建涉案工程不持异议，但双方对于实际建设工程总容量持不同观点，中园建工公司上诉主张应按32.1MWp总装机容量进行计算，并认为该容量系***、王黎立一审起诉时自认的事实，经审查起诉内容，王黎立、***在起诉状中并未明确装机总容量，且一审期间***、王黎立曾变更诉讼请求，不能确定王黎立、***自认的装机总容量为32.1MWp，中园建工公司亦未提交有效证据证明实际装机容量。根据本院二审调取涉案工程装机容量图纸，中园建工公司认可***等实际施工区域为1-27子系统，即实际装机容量应为34.3092MWp，中园建工公司应按照该实际装机容量依约向***、王黎立支付劳务费。但一审判决认定装机总容量34.1MWp，***、王黎立并未提出上诉，视为对该事实的认可，一审判决按照双方合同约定每兆瓦0.37元计算劳务费，并扣除已付费用及消缺费用、缺失材料损失后认定由中园建工公司支付下欠劳务费139.4364元并无不当，中园建工公司的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，江西中园建工集团有限公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11200元，由上诉人江西中园建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　乔幼涛

审 判 员　王　娟

审 判 员　惠莉莉

二〇二一年六月十四日

法官助理　李　浩

书 记 员　李　炜