江西三新建筑工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终4324号

上诉人（原审被告）：江西三新建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区华溪街8号。

法定代表人：章祯祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐志新，江西正石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月1日出生，汉族，住山东省东明县。

上诉人江西三新建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省东明县人民法院（2021）鲁1728民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江西三新建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判上诉人减少支付被上诉人一次性伤残补助金10517.5元、一次性工伤医疗补助金1214元、一次性伤残就业补助金2428元，停工留薪期间的工资25800元。即比一审共计少支付39959.5元；3.诉讼费被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的一次性伤残补助金48720元、一次性工伤医疗补助金23044元、一次性伤残就业补助金46088元是错误的。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金以本人工资为基数计算。其中本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据《山东省贯彻

被上诉人***未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求解除***与江西三新建筑工程有限公司之间的劳动关系；2.请求裁决江西三新建筑工程有限公司支付***医疗费115元；3.请求裁决江西三新建筑工程有限公司支付***一次性伤残补助金48720元；4.请求裁决江西三新建筑工程有限公司支付***停工留薪期间工资62640元；5.请求裁决江西三新建筑工程有限公司支付***一次性工伤医疗补助金23044元；6.请求裁决江西三新建筑工程有限公司支付***一次性伤残就业补助金46088元；7.请求裁决江西三新建筑工程有限公司支付***住院伙食补助费359元；8.请求江西三新建筑工程有限公司未给***参加社会保险应向***支付补偿金3480元；9.请求裁决江西三新建筑工程有限公司支付***护理费21124元。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，***于2019年7月4日到用人单位承建的东明县“恒正瑞新佳园”项目工程上班，2019年7月5日11时10分，在该项目施工现场5号楼地下室西侧从事支模板。工作期间被掉落的模板砸伤左足趾，在场工友将其送往东明县人民医院住院治疗。经诊断该事故造成***左足第二趾骨近节骨折，住院治疗14天；2020年2月1日东明县人力资源和社会保障局依法作出“（2020）东人社工认字第020071号”《工伤认定决定书》；经申请，2020年12月23日菏泽市劳动能力鉴定委员会作出“菏劳鉴[2020]1161号”《初次鉴定结论书》，结论：***劳动功能障碍程度十级。***向东明县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2021年4月27日作出“东劳人仲案字【2021】第41号”仲裁裁决书，原告对部分裁决不服，提起诉讼。

一审法院认为，对于***第一项诉讼请求。依照人社部《关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，原告主张解除与被告单位的劳动关系没有实际意义。

关于原告请求江西三新建筑工程有限公司支付***医疗费115元；根据《山东省劳动能力鉴定管理办法》第二十条规定，原告主张的医学诊断检查花费115元，因已经工伤认定机构认定为工伤，该项费用应当予以认定，并由被告支付。

关于原告请求江西三新建筑工程有限公司支付***一次性伤残补助金48720元。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资”。***在事发前仅劳动一天，其主张约定的日工资320元，双方都未提相关证据证明，但是依照《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定，对于难以按照本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，2019年山东省在岗职工平均工资84089元（7007.4元/月），原告所主张的计发工资基数不超统筹标准，对于原告主张日工320月应当予以支持，并以此计算一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定由被告予以支付一次性伤残补助金48720元。

关于原告请求江西三新建筑工程有限公司支付***停工留薪期间工资62640元。根据《工伤保险条例》第三十三条和《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，原告请求被告支付停工留薪期间工资应当予以支持；其数额应当结合残疾等级和医疗机构的诊断结论，确定停工留薪期间为5个月，计付工资34800元。

关于原告请求江西三新建筑工程有限公司支付***一次性工伤医疗补助金23044元、一次性伤残就业补助金46088元。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，原告主张应当予以支持，其主张的数额并不违反法律规定，应当予以支持；被告应支付原告一次性工伤医疗补助金23044元、一次性伤残就业补助金46088元。

关于原告请求江西三新建筑工程有限公司支付***住院伙食补助费359元，符合法律，一审法院予以支持。

关于原告请求江西三新建筑工程有限公司未给***参加社会保险应向***支付补偿金3480元没有法律依据，一审法院不予支持。

关于原告请求江西三新建筑工程有限公司支付***护理费21124元。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告要求被告支付住院期间护理费，应适当予以支持，宜结合住院时间根据本地区统筹标准支付护理费1400元。鉴定结论并没有对生活自理作出评价，其要求出院后护理费没有依据。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定判决：一、被告江西三新建筑工程有限公司支付原告***的医疗费115元、住院伙食补助费359元、护理费1400元、一次性伤残补助金48720元、一次性工伤医疗补助金23044元、一次性伤残就业补助金46088元、停工留薪期间的工资34800元，共计154526元，于判决生效后20日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求（不包括原告***要求补缴社会保险费的诉讼请求。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江西三新建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审审理认定的事实与一审判决认定事实基本一致。

本院认为，关于如何确定计算一次性伤残补助金的工资基数问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金以本人工资为基数计算。其中本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中***在事发前仅劳动一天，其主张约定的日工资320元，双方都未提相关证据证明。根据《人力资源和社会保障部等关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条的规定，“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。2019年山东省在岗职工平均工资84089元（7007.4元/月），***主张的日工资320元不超上述统筹标准，本院予以支持，可以以此作为计算一次性伤残补助金的工资基数，即月工资确定为6960元（320元/日×21.75日）。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应由上诉人予以支付一次性伤残补助金48720元（6960元/月×7月）。

关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额确定问题。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。***请求江西三新建筑工程有限公司支付其一次性工伤医疗补助金23044元、一次性伤残就业补助金46088元，其主张的数额不超过按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算的数额，属对自己权利的处分，一审判决确定上诉人应支付***一次性工伤医疗补助金23044元、一次性伤残就业补助金46088元并无不当。

关于停工留薪期间工资数额确定问题。经诊断涉案事故造成***左足第二趾骨近节骨折，属于《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》所规定的“其他趾骨折Ｓ92.5”，相应的停工留薪期为3个月，故本院确定停工留薪期间为3个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间工资应为20880元（6960元/月×3月）。一审判决确定的停工留薪期不当，本院予以纠正。上诉人关于***停工留薪期工资应按照100元/日进行计算的上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人江西三新建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省东明县人民法院（2021）鲁1728民初2052号民事判决第二项；

二、变更山东省东明县人民法院（2021）鲁1728民初2052号民事判决第一项为：江西三新建筑工程有限公司支付***医疗费115元、住院伙食补助费359元、护理费1400元、一次性伤残补助金48720元、一次性工伤医疗补助金23044元、一次性伤残就业补助金46088元、停工留薪期间的工资20880元，共计140606元，于本判决生效后20日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取计5元，由江西三新建筑工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴树峰

审判员　　李　锋

审判员　　孙　岩

二〇二一年十一月十二日

书记员　　罗衍娜