山东通力通机电设备有限公司、滨州市皓煜置业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁16民终861号

上诉人（原审原告）：山东通力通机电设备有限公司，住所地：滨州市黄河十一路932号幸福园1号楼102室。

法定代表人：焦东博，总经理。

委托诉讼代理人：高强，山东源诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许珍，山东源诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滨州市皓煜置业有限公司，住所地：滨州市滨城区滨北办事处梧桐三路69号。

法定代表人：王崇，董事长。

委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所实习律师。

上诉人山东通力通机电设备有限公司（以下简称山东通力通公司）因与被上诉人滨州是皓煜置业有限公司（以下简称滨州皓煜公司）承揽合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人山东通力通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付电梯安装费84180元及违约金25254元、律师费3000元，总计112434元;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的设备安装合同封面明确约定“开户银行：兴业银行滨州分行营业部、银行账户：37×××88”。合同4.7条合同明确约定“以上付款形式为：电汇、转账支票、现金支票支付，不接受其他形式付款”。一审法院仅凭一张收据、根据交易惯例认定电梯安装费84180元以现金方式已经支付错误。一审中，被上诉人称已以“现金方式”支付，一审法院并没有明确查清现金的具体支付过程，依据交易习惯推定为电梯安装费已经支付错误。被上诉人称当时公司财务人员已离职，当时的实际支付情况无法核对，以此理由搪塞。对资金来源，被上诉人称售楼处卖楼的房款，即使是现金购房款那么是哪一笔购房款谁缴纳的、被上诉人方财务帐都应有明确记载。被上诉人声称电梯安装费以现金方式支付了与交易习惯不符、与合同约定不符。另一半安装费也是上诉人多次找被上诉人索要被上诉人答应支付上诉人为其出具收据后，分别于2015年2月16日、2018年2月6日通过兴业银行转账方式支付，后两笔通过转账前一笔声称现金支付与交易习惯严重不符。被上诉人声称以现金方式给付上诉人后，上诉人于2014年3月24日向其出具收据，诉来法院前上诉人方工作人员多次找被上诉人要求其出具财务帐，被上诉人向其出具了一张2014年8月5日的记账凭证，正常情况下被上诉人应该是财务做账后才向上诉人付款，不可能2014年3月24日前现金付款2014年8月5日才做账，明显造假，涉案款项并没有实际支付。

被上诉人滨州皓煜公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。

山东通力通公司向一审法院的诉讼请求：1.判令被告滨州皓煜公司支付原告电梯安装费84180元及违约金25254元、律师费3000元，合计112434元；2.诉讼费由被告滨州皓煜公司负担。

一审法院查明：2013年8月6日，原告山东通力通公司与被告滨州皓煜公司签订《设备安装合同》，约定由原告向被告提供3台电梯并负责安装，合同总价款168360元，项目名称为“金銮宝典”。合同约定，被告应在电梯设备到达工地现场后7日内支付合同总价款的50%，即84180元；剩余50%价款待电梯安装完成并经当地质监部门验收合格后7日内支付，但该次付款最晚不得晚于安装完成后1个月（该1个月不包括完全由原告原因造成的延误），原告在收到剩余50%价款后正式向被告交付电梯。除最后一次付款外，原告每次收到款项后应向甲方出具一份收据，在收到本合同全部款项后，原告向被告出具税务发票。同时，如一方单方面解除合同，则应向另一方支付被解除部分合同总价30%的违约金；除不可抗力原因外，任何一方履行合同义务延误超过10周，则相对方有权视违约方单方面解除合同。2014年3月20日，原告将电梯设备运进工地现场并开始安装。2014年3月24日，原告山东通力通公司出具收据，载明“交款单位被告滨州皓煜公司，费用名目电梯安装费，数额84180元”，被告负责人王继东签字，并签注“同意支付”。2014年7月30日，3台电梯设备检验合格。2014年8月7日，原告将3台电梯交付被告使用。2015年2月13日，原告山东通力通公司出具收据，载明“收到滨州皓煜公司电梯费50000元”，被告负责人王继东签字，并签注“支5#楼电梯安装费”，日期为2015年2月14日。该款于2015年2月16日通过银行转账进入原告账户。2018年2月5日，原告出具收据，载明“今收到被告滨州皓煜公司‘金銮宝典’电梯费34180元”，被告负责人王继东签字，并签注“付清”，日期为2018年2月6日。该款于2018年2月6日通过银行转账进入原告账户。滨州市通力机电设备有限公司于2014年3月13日变更名称为山东通力通机电设备有限公司。原告山东通力通公司因本次诉讼支付山东纵横家律师事务所民事代理费3000元。

一审法院认为，民事行为当事人应遵循诚实信用原则，依约根据合同的性质、目的和交易习惯等善意全面履行合同义务。本案中，双方争议的焦点为被告是否已经支付原告首期50%的合同价款，即84180元。原告在电梯设备进场后于2014年3月24日开具收据，票据数额与合同约定相符，即合同价款的50%；符合合同第4.6款“除最后一次付款外，原告每次收款后应向被告开具收据”的约定。此后，原告先后两次向被告开具收据，并实际收取货款，总额为合同价款的50%，即84108元；且每次收取货款的数额与收据载明的数额相吻合。根据交易惯例，如果被告在原告首次开具收据后未实际支付，原告后两次收取款项前，勿需再向被告开具收据。关于原告主张后两次收款系银行转账支付，首次开具收据后被告未通过银行转账系统支付，进而得出被告并未实际履行首期付款义务的意见。一审法院认为，上述主张与本案书证相矛盾，既不符合交易习惯，亦不符合常理，故不予采纳。综上，原告主张被告支付电梯安装费84180元及违约金25254元的诉讼请求无事实依据，不予支持。原告主张被告承担律师费3000元的诉讼请求于法无据，依法不予支持。山东通力通机电设备有限公司与法人名称变更前的滨州市通力机电设备有限公司系同一民事主体，其作为本案民事诉讼主体适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山东通力通机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费2548.74元，减半收取计1274.37元，由原告山东通力通机电设备有限公司负担。

二审中，上诉人提交证据一：账目付款明细表，载明涉案双方签订设备购销合同、设备安装合同履行中相应的付款时间、收据开具的时间以及设备款发票开具的时间，证明涉案两份合同虽约定付款后出具收据，但实际均是先开具收据后付款，并且付款的方式均为合同中指定的上诉人兴业银行的账户，涉案的设备安装第一笔款8480元的收据于2014年3月24日开具，但未按照合同约定进行银行汇款；证据二：我公司工作人员桑龙龙与被上诉人法定代表人王继东就涉欠款84180元沟通的手机短信记录，证明2018年2月6日，我方工作人员向被上诉人方法定代表人多次催要涉案欠款，王继东所发涉案84180元收款收据的图片中没有法定代表人同意支付的字样，与被上诉人在一审提交的证据不符，2018年8月9日，王继东向桑龙龙发送的2014年8月5日的记账凭证，该记账凭证涉及金额为84180元，现金支付，根据财务规章制度，对于当月支出的款项应当月记载，该记账凭证显系为隐瞒事实而虚造；证据三：我公司工作人员桑龙龙与被上诉人法定代表人王继东双方的邮件往来，证明2015年1月9日，上诉人向被上诉人发出支付剩余款项168360元及部分整改费的通知函，2015年1月15日，王继东回复“房屋卖的不好，请来我公司商谈，把事情办好”，在回函中，并未提及任何已经支付84180元的主张；证据四：上诉人自滨州市滨城区人民法院在本案一审卷宗中查询的被上诉人提交的2014年3月24日金额84180元凭证一份，证明该凭证中右上角仅有“同意支付王继东”，并没有落款时间;证据五：（2019）鲁滨州滨城证经字第1028号公证书，证明证据二、三的载体和真实性；

被上诉人质证称，证据一、二、三均不属于新证据。对证据一明细不认可，系单方之制作，对证据一中的其他证据予以认可，但其中购买电梯款项与本案无关，我方在最后一笔2018年2月6日的收款收据上标注付清，上诉人也未提异议；对证据二、三真实性不予认可，不能证明对方身份，证据二没有原始载体，证据三中的函系上诉人单方制作，与我方无关；对证据四真实性无异议；对证据五真实性无异议，但该证据不能证实信息接收人是被上诉人。本院认为，上诉人证据一中的明细表系其单方制作不予确认，对证据一中的其他付款凭证被上诉人无异议，依法予以确认；被上诉人对证据二、三有异议，上诉人提交证据五公证书予以佐证，但该证据系对上诉人工作人员截图的取证，并不是对聊天记录、邮件本身的取证，不能对证据二、三予以印证，因此，证据二、三真实性无法确定，证据五与本案缺乏关联性，均不予确认。证据五系本案证据，被上诉人五异议，在一审中已予以确认。

本院对一审判决中除律师费的认定外的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人均认可涉案电梯安装款的支付流程系上诉人开具收据由被上诉人负责人王继东签字后再行支付，因此，涉案收据的出具并不代表被上诉人已经向上诉人支付了相应款项。根据双方合同约定“付款方式为电汇、转账支票、现金支票，不接受其他形式付款。”并明确被上诉人收款账户。2015年2月5日、2018年2月6日，被上诉人也均通过合同约定账户向上诉人支付了安装款。综上，上诉人主张其通过现金方式向被上诉人支付了2014年3月24日收款收据中的安装款，不符合合同约定的付款方式，对于付款方式的改变，被上诉人没有证据证实，对其以现金支付也没有提交证据证实。被上诉人工作人员王继东自行书写的“同意支付”、“付清”字样，不能作为其已经支付该项安装款的证据。因此，被上诉人应承担举证不能的法律后果，向上诉人支付安装款84180元。关于违约金，上诉人主张因被上诉人逾期付款超过十周，根据合同7.2和7.1条约定，按照合同未履行部分的30%支付违约金。被上诉人主张该约定过高，本院认为，涉案合同约定逾期付款违约金，被上诉人存在违约行为，应支付违约金，按照同期人民银行同期贷款利率的1.3倍，自凭证开出之日2014年3月24日即被上诉人应付货款之日，至起诉之日即2018年9月26日计算违约金，数额为29592.15元（84180元×6%×1.3÷365天×1645天），上诉人仅主张25254元，并不过高，依法予以支持。关于律师费，上诉人仅提交委托合同和发票，未提交其支付该款项的银行凭证，不能证实该费用已实际支付，依法不予支持。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分依法予以支持。一审判决认定事实有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3930号民事判决；

二、被上诉人滨州皓煜置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东通力通机电设备有限公司支付安装款84180元及违约金25254元；

三、驳回上诉人山东通力通机电设备有限公司其他诉讼请求。

如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2548.74元，减半收取计1274.37元；二审案件受理费2549元，合计3823.37元，由被上诉人滨州皓煜置业有限公司负担3721.35元，上诉人山东通力通机电设备有限公司负担102.02元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　琦

审判员　高国强

审判员　邵佳宁

二〇一九年八月九日

书记员　张　玲