北京市第二建筑工程有限责任公司与海南耀盛建筑工程有限公司、海南省保亭热带作物研究所建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）琼96民终1571号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市第二建筑工程有限责任公司，工商登记住所地北京市西城区百万庄大街**。

法定代表人：周飞，公司董事长。

委托诉讼代理人：王廷君，公司职员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南耀盛建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙昆北路**中航大厦****。

法定代表人：邱洪海，公司总经理。

委托诉讼代理人：夏余杨，海南瑞莱律师事务所律师。

原审被告：海南省保亭热带作物研究所，住所，住所地海南省保亭黎族苗族自治县热作所div>

法定代表人：李智全，该所所长。

委托诉讼代理人：黄荣清，该所副所长。

上诉人北京市第二建筑工程有限责任公司（简称北京二建）因与被上诉人海南耀盛建筑工程有限公司（简称耀盛公司）及原审被告海南省保亭热带作物研究所（简称保亭热作所）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院作出的（2018）琼9029民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京二建委托诉讼代理人王廷君、被上诉人耀盛公司委托诉讼代理人夏余杨、原审被告保亭热作所委托诉讼代理人黄荣清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京二建上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原审判决事实认定错误。上诉人作为承包人与被上诉人作为分包人所签订《专业分包合同》明确约定合同价格形式为固定单价，双方工程量确认清单也明确了单价含税价格及库存材料清单按现行市场价格计价。据此可以确定工程造价执行固定单价，原审判决对此事实未予提及是错误的。2、原审判决程序违法。（1）启动司法鉴定程序违背当事人意思自治原则。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，上诉人与被上诉人之间对外咨询造价属于该条款除外情形，被上诉人申请鉴定不应予以准许。（2）未经法定程序对证据予以质证是错误的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”的规定，一审法院在启动鉴定前没有对双方争议事项、争议材料组织质证，没有向鉴定部门释明采用固定单价方式进行鉴定，导致启动司法鉴定委托出具鉴定意见没有合同约定执行，鉴定意见不科学，有悖合同签订初衷，对上诉人显失公平。3、原审判决证据采信错误。（1）一审法院对上诉人与被上诉人双方共同认可咨询造价意见不予采信错误。上诉人与被上诉人签订《专业分包合同解除协议》约定以完成的工程量及库存材料进行核对并交由第三方“海南中正联工程造价咨询有限公司”依据双方所签“现场工程量确认协议书”出具结算书，应该作为双方结算依据。（2）一审法院依被上诉人单方申请对外委托造价意见予以采信是错误的。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”的规定，诉讼过程中，一审法院委托海南佳信工程造价咨询有限公司（简称佳信公司）对被上诉人施工工程造价进行鉴定出具鉴定意见书不符合双方合同约定。同时佳信公司没有价格评估资质，不具备对库存材料清单按现行市场价格计价的资质能力。一审法院以此作为结算依据是错误的。4、原审判决裁决错误。根据上诉人与被上诉人共同认可的海南中正联工程造价咨询有限公司（简称中正联公司）依据双方所签“现场工程量确认协议书”出具结算书，可以确定被上诉人实际完成工程价款为1050232.86元，上诉人实际支付1124049元，已超额支付73816.14元，被上诉人已构成不当得利依法应予返还。一审法院依据错误程序启动的鉴定，所出具错误的鉴定报告，予以采信必然导致错误的裁决，依法应予以纠正。5、鉴定费用8万元一审并未予以说明收费标准，根据海南省司法鉴定收费实施管理细则第4条规定，一审未与当事人签订司法鉴定协议书，一审判决鉴定费用8万元由上诉人全部承担无法律依据。综上所述，原审判决事实认定错误、程序错误、证据采信错误、裁决错误，依法应予撤销，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求、支持上诉人一审反诉请求或发回重审。

耀盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。

保亭热作所述称，认可上诉人的上诉意见。

耀盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告北京二建立即支付原告工程款602399.63元，被告保亭热作所在未付工程款范围内承担给付责任；2、被告承担本案的全部诉讼费用。

北京二建向一审法院反诉请求：1、耀盛公司返还反诉人工程款63810.14元；2、本诉及反诉费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2017年3月1日，被告北京二建与被告保亭热作所签订《建设工程施工合同》，约定由被告北京二建承包被告保亭热作所发包的“2014年海南省保亭热带作物研究所年产34万株山竹子、红毛丹等热带果树良种苗木繁育基地项目”施工工程。2017年7月1日，被告北京二建将“2014年海南省保亭热带作物研究所年产34万株山竹子、红毛丹等热带果树良种苗木繁育基地项目”工程施工总承包合同（以下简称总包合同）中的智能温室大棚、普通温室大棚、荫棚三种大棚钢结构工程分包给原告耀盛公司施工，双方签订了《专业分包合同》，签约合同价为4640493.64元，具体以实际发生工程量为依据结算，约定2017年7月1日开工，2017年9月10日竣工。分包合同签订后，原告耀盛公司组织人员进场施工。2018年6月20日，在被告保亭热作所主持协调见证下，原告耀盛公司授权杨海宁为公司代表与被告北京二建代表王廷君签订了《专业分包合同解除协议》，协议内容：1、甲乙双方约定于2018年6月对乙方前期所完成的工程量及库存材料进行核对并交由第三方“中正联公司”依据双方所签的“现场工程量确认协议书”出具结算书，结算结果甲乙双方无条件认可。2、甲乙双方应按约定时间到达施工现场进行核对，否则视为放弃权利：3、结算报确认后2天内双方约定付款方案，签订付款协议。同日，原告耀盛公司委托代表杨海宁，被告北京二建委托代表王廷君签署现场工程量确认协议书确认：结合图纸以现场完成工程量及剩余材料为准，按双方所签的“专业分包合同”作为结算依据。2018年6月26日，双方代表签字确认《工程量确认清单》和《库存材料清单》。诉讼中，2019年1月3日，原告耀盛公司申请司法鉴定：本院发函海南省第一中级人民法院，海南省第一中级人民法院依法对外委托佳信公司对涉案工程造价进行鉴定，佳信公司出具的鉴定意见为：1、已完成的钢结构工程造价1301903.21元；2、库存材料总价值379078.49元；3、有争议部分的外脚手架工程造价为45466.93元，其中：智能温室大棚外脚手架工程为30744.59元：1#、2#普通温室大棚外脚手架工程为7361.17元：3#、4#普通温室大棚外脚手架冷工程为7361.17元。

一审法院认为，争议焦点是：一、涉案工程价款如何确定：二、被告保亭热作所应否承担给付义务。关于涉案工程价款如何确定的问题。本案原告耀盛公司承建的涉案工程为合同部分的工程，双方签订的《专业分包合同解除协议》约定以完成的工程量及库存材料进行核对并交由第三方“海南中正联工程造价咨询有限公司”依据双方所签“现场工程量确认协议书”出具结算书。2018年7月11日，中正联公司制作结算书：预算总额1050232.86元，编制说明委托方提供的简易图纸，本预算书不作为工程结算价使用，竣工时按实际发生量和所用材料及甲乙双方约定价格进行结算。中正联公司出具的结算书是以简易图纸计算，而不是结合图纸以现场工程量及剩余材料，按双方所签订的“专业分包合同”作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”具体到本案，中正联公司出具的造价意见是以简易图纸作为计算依据，而不是依据双方签署的确认单的量和库存材料进行计算，原告耀盛公司对中正联公司出具的造价意见持异议，据此申请司法鉴定，合法有据。其鉴定符合双方协议约定，鉴定内容客观、真实，本院予以采信。司法鉴定涉案工程：1、已完成的钢结构工程造价1301903.21元，2、库存材料总价值379078.49元，3、有争议部分的外脚手架工程造价为45466.93元。对于外脚手架部分，实际搭建需要，该部分的工程造价应计算在涉案工程价款内。故，涉案工程造价总计1726448.63元（1301903.21元+379078.49元+45466.93元），扣除被告北京二建已付工程款1124049元，被告北京二建尚欠原告工程款612399.63元（1726448.63元-1124049元）。原告诉请被告北京二建支付工程款602399.63元，本院予以支持。关于被告保亭热作所应否承担付款义务的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，被告保亭热作所作为涉案工程总发包人，其只在欠付工程款价款范围内承担付款义务。被告保亭热作所已付工程款1200万元，总包合同工程量未结算，被告保亭热作所是否已付北京二建全部工程款并未确定。故保亭热作所应在未付被告北京二建工程款（含应支付的质保金）范围内承担付款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，判决：一、被告北京二建应当于本判决生效之日起十日内支付给原告耀盛公司工程款602399.63元：二、被告保亭热作所对第一条判项，在未付被告北京二建工程款（含应支付的质保金）范围内承担补充支付责任：三、驳回被告北京二建的全部反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19416.64元（原告预缴），予以退还9592.64元：本诉案件受理费9824元、反诉案件受理费697.63元、鉴定费80000元，由被告北京二建负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据，各方对一审判决认定的事实均无异议。二审查明，中正联公司就涉案工程及库存材料于2018年7月11日出具的结算书的编制说明中载明该结算的编制依据为：1、委托方提供的简易图纸；2、2011年《海南省房屋建筑与装饰工程计价定额》；3、人工按海南省住房和城乡建设厅琼建定[2016]326号文件调整，建筑工程定额人工单价84.23元/工日；4、有关材料、设备、参数和费用说明：主要材料价格按《海南工程造价信息》2018年第2期公布的海口市地区的材料价格进行调差。在该编制说明中还载明其他说明：本预算书不作为工程结算价使用，竣工时按实际发生量和所用材料及甲乙方约定的价格进行结算。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：1、中正联公司出具的结算书能否作为涉案工程造价和库存材料价值的定案依据；2、佳信公司出具的鉴定意见是否存在鉴定程序违法。

关于中正联公司出具的结算书能否作为涉案工程造价和库存材料价值的定案依据问题。北京二建和耀盛公司在双方签订的《专业分包合同解除协议》中约定“涉案已完成的工程量及库存材料由第三方中正联公司依据双方所签的《现场工程量确认协议书》出具结算书”，《现场工程量确认协议书》第二条中明确“结合图纸以现场完成工作量及剩余材料为准，按双方所签的专业分包合同作为结算依据”进行结算，而中正联公司出具的结算报告中载明该结算依据仅为简易图纸，可见，中正联公司在结算过程中并未按前述协议结合图纸以现场完成工作量及剩余材料为准，按双方所签的专业分包合同进行结算。虽然《专业分包合同解除协议》中约定中正联公司的结算结果北京二建和耀盛公司双方无条件认可，但因中正联公司没有按《专业分包合同解除协议》中的约定进行结算，且中正联公司在其出具的结算书明确说明该结算书（预算书）不作为工程结算价使用，因此，耀盛公司不认可中正联公司出具的结算书，合理有据，据此，中正联公司出具的结算书不能作为涉案工程造价和库存材料价值的定案依据。

关于佳信公司出具的鉴定意见是否存在鉴定程序违法问题。如前所述，因中正联公司出具的结算书不能作为涉案工程造价和库存材料价值的定案依据，诉讼中，根据耀盛公司的申请，一审法院通过本院技术部门委托专业机构佳信公司进行司法鉴定，符合法律规定。佳信公司及其鉴定人员具有工程造价鉴定资质，涉案库存材料系涉案工程所用之材料，而工程造价鉴定中既有工费、措施费等，又包含工程材料费，可见，佳信公司对涉案库存材料价值鉴定并未违反规定，且北京二建在选定鉴定机构以及鉴定过程中并未对佳信公司的资质问题提出异议，据此，北京二建关于佳信公司不具备对库存材料清单按现行市场价格计价的资质能力的上诉理由不成立。根据查明的事实，佳信公司据以鉴定的相关资料均由本案当事人提供，且一审法院均已质证。经一审法院传票通知，北京二建无正当理由不到庭对涉案证据及相关鉴定资料进行质证，系其放弃其诉讼权利，后果由其自行承担。北京二建辩称一审法院未向其送达相关传票，但根据查明的事实，虽然北京二建工商登记住所地为北京市西城区百万庄大街**，但该公司相关办事机构住址现在北京市丰台区小屯路**，一审法院的相关传票和一审判决书均是按该地址邮寄送达，且已签收，本案二审传票也是按该地址邮寄送达上诉人北京二建，北京二建签收后也已如期到庭参加诉讼，据此，北京二建关于一审法院未通知其到庭对鉴定资料进行质证的抗辩理由不成立。综上，北京二建关于佳信公司作出的鉴定意见所依据的相关资料未经质证、程序违法的上诉理由不成立。一审法院依据佳信公司的司法鉴定意见，作出一审判决并无不当。

司法鉴定费用由鉴定机构按规定收取，而诉讼中所发生的鉴定费属于诉讼费用的范畴，依据国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》关于诉讼费用由败诉方负担的规定，一审法院根据判决结果确定北京二建承担涉案鉴定费用并无不当。

综上所述，北京二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19416.63元，由上诉人北京市第二建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　敏

审 判 员　　陈小燕

审 判 员　　吴党恩

二〇二〇年八月十七日

法官助理　　王超慧

书 记 员　　陈素园

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……