琼中鑫森混凝土有限公司与海南耀盛建筑工程有限公司、**3等买卖合同纠纷一审民事判决书

海南省琼中黎族苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

原告：琼中鑫森混凝土有限公司。住所地：海南省琼中黎族苗族自治县湾岭镇乌石村委会山尾村。统一社会信用代码：91469036583917389E。

法定代表人：黄某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**1、**2，均为海南吾佳律师事务所律师。

被告：海南耀盛建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙昆北路**中航大厦****。统一社会信用代码：914600000623279225。

法定代表人：邱某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏某、谢某，均为海南瑞来律师事务所律师。

被告：**3，男，1969年7月15日出生，汉族，现住海南省海口市。

委托诉讼代理人：陈某，海南信达律师事务所律师。

被告：**，男，1972年11月28日出生，汉族，现住海南省海口市。

原告琼中鑫森混凝土有限公司诉被告海南耀盛建筑工程有限公司、**3、**买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月17日受理后，适用简易程序于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告琼中鑫森混凝土有限公司的委托诉讼代理人**1、**2、被告海南耀盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人夏某、谢某、被告**3的委托诉讼代理人陈某及被告**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告琼中鑫森混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求贵院依法判令三被告共同向原告支付货款219295元；二、请求贵院依法判令三被告共同向原告支付违约金65788.5元(违约金自2019年1月21日起算至2020年3月25日，以本金219295×0.003×429天计算为282232.67元，原告考虑实践情况仅主张65788.5元，以本金219295×30%计算)；以上两项合计：285083.5元；三、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实及理由：2017年8月10日，三被告因承建工程项目，与原告签订《预拌商品混凝土购销合同》，向原告购买混凝土。合同约定双方货款每10万元结算一次，当批货款3个工作日内付清，三被告违反合同约定逾期未付款的，应按迟延付款金额每日千分之三的比例向原告支付违约金，直至实际付清为止。合同签订后，原告按合同约定完全履行了合同义务，三被告却迟迟拖欠混凝土货款不付，截止2019年1月17日，三被告共拖欠原告混凝土货款219295元。原告认为，三被告拖欠货款的行为系严重的违约行为，给原告造成了重大经济损失，原告经多次催要无果，故依据《民事诉讼法》第119条规定向贵院提起诉讼。为维护原告合法权益，请依法秉公办理。

被告海南耀盛建筑工程有限公司辩称，一、被告海南耀盛建筑工程有限公司与原告之间不存在买卖关系。首先，被告海南耀盛建筑工程有限公司与原告之间并未签订书面买卖合同。根据我方提交的刻章许可证的证据材料结合海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书可知，原告提交的《预拌商品混凝土购销合同》加盖的“海南耀盛建筑工程有限公司”印章不是真实印章，该合同为无效合同，对我方不具有约束力。其次，我方从未收到原告供应的混凝土，双方未形成事实买卖关系。原告提交的混凝土送货单以及对账单上均无被告海南耀盛建筑工程有限公司的签章予以确认，且送货单中签字的收货人以及对账单中签字的**3均不是被告海南耀盛建筑工程有限公司的员工，也不是被告公司的授权代表。二、原告要求被告海南耀盛建筑工程有限公司承担共同支付货款及违约金的责任无事实和法律依据，且原告主张违约金计算标准过高。原告与被告海南耀盛建筑工程有限公司之间没有任何法律关系，本案系买卖合同纠纷，我方不是与原告形成买卖关系的相对方，原告无权向被告海南耀盛建筑工程有限公司主张货款，原告要求被告海南耀盛建筑工程有限公司承担共同支付货款及违约金的责任无事实和法律依据。原告要求按照日千分之三的标准计算违约金也不符合法律规定。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告海南耀盛建筑工程有限公司的诉讼请求。

被告**3辩称，一、购销合同并非原告与我方签订的，那么从该份合同的表面形式可以看出该份合同是由被告海南耀盛建筑工程有限公司与原告签订。被告**3在本案中是基于跟耀盛公司之间，是基于被告**3是本案的实际施工人，接受了该混凝土并使用在被告耀盛公司所中标的这个项目上。二、对原告所主张的违约金，被告**3认为其违约金计算标准过高，违反了合同法第114条及合同法司法解释二的第29条的相关解释，请求法院对该过高部分的违约金予以调整。三、被告**3曾向原告交付30000元的履约保证金，那么我方认为其相应的欠付货款应扣减。

被告**辩称，一、我在工地上属于管理者，最初是跟**3合作，我们的合同是跟耀盛公司，耀盛建筑公司委托人关强签了合约。施工是由我们施工，前期垫资是我们垫的，每次支付款项耀盛公司转给关强，关强再转给**3的。我在这个工程当中我只属于管理者，所有的经济账目全部所有的经济来往账目均不通过我的账户。二、施工到中途**3跟关强要求我退出，并签订了退出协议，所有的债权债务经济责任、法律责任均与我无关。在我提供的退出合同和工资结算单上面已经说得很清楚。三、对鑫森公司这边所列举的数据，第一、在签订合同的时候，先支付了他30000元的定金，有凭据，并没有计算进去。第二，在××座，因为混凝土的泥土超标，可以拿到质检局的检测报告，引起楼板开裂。当时他们派的一个技术员过来说的是后面要做防水应该减掉两层楼的防水，合计款项9万元，合计是12万元，然后扣掉这12万元以后再行计算利息或者违约金。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交下列证据：

证据一、《预拌商品混泥土购销合同》拟证明原告与三被告之间存在货物买买合同关系的事实。

证据二、《送货单》拟证明原告与三被告之间的《预拌商品混凝土购销合同》已经实际履行，原告依约将货物送至被告指定地点的事实。

证据三、《对账单》拟证明三被告尚欠原告货款219295元整的事实。

证据四、海南省建筑市场信息公开平台施工许可信息，拟证明被告海南耀盛建筑工程有限公司是海南省农垦总医院2015乌石分院职工（含非职工）棚户区改造项目的施工单位。

证据五、《法人授权委托书》、证据六《对账单》、证据七、《付款凭证》，证据五至证据七拟共同证明原、被告签订合同时，被告**向原告出具海南耀盛建筑工程有限公司书面确认的授权材料，指定将货物送至海南耀盛建筑工程有限公司作为施工单位的涉案项目地点原告将货物送至涉案项目地点后，**、**3代表海南耀盛建筑工程有限公司依据涉案项目地点接收货物的情况进行对账、**、**3具有代理权限。

被告海南耀盛建筑工程有限公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据一《预拌商品混凝土购销合同》对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明内容有异议。被告（海南耀盛建筑有限公司）与原告之间并未签订该份合同，原告提供的该份合同上所加盖的印章系伪造，原告与被告海南耀盛建筑工程有限公司之间不存在混凝土买卖合同关系。对证据二《送货单》的真实性、合法性、关联性均不予以认可，对证明内容有异议。该证据无法确认真实性、合法性，且与被告海南耀盛建筑工程有限公司没有关联性，送货单从文本上来看是原告提供的打印件，在送货单中签字的收货人并不是被告海南耀盛建筑工程有限公司的员工，也不是被告公司的授权代表。该份证据不能证明原告确实存在供货的事实，更不能证明被告海南耀盛建筑工程有限公司收到了原告所谓的供货。对证据三《对账单》的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明内容有异议。该份证据是原告提供的打印件，在对账单中签字的“**3”与被告海南耀盛建筑工程有限公司无关，“**3”既不是被告海南耀盛建筑工程有限公司的员工也不是被告公司的授权代表，“**3”签字的《对账单》对被告海南耀盛建筑工程有限公司并不产生法律效力和约束力。对证据四海南省建筑市场信息公开平台施工许可信息，1.原告的举证已经超过了举证期限；2.对该份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明内容有异议，本案是买卖合同纠纷案件，原告在本案中作为货款的诉求方，应当就商品混凝土买卖合同的成立、履行等提供足够、充分的证据；被告海南耀盛建筑工程有限公司对项目取得相应的施工许可资料与原告所主张的与被告海南耀盛建筑工程有限公司存在商品混凝土买卖合同之间并无关联性。对证据五的真实性、合法性、关联性以及证明内容三性不予认可。被告耀盛公司认为原告当庭提交的法人授权委托书上面所加盖的海南耀盛建筑工程有限公司的公章系伪造，不应由被告海南耀盛公司承担。对证据六对账单的三性以及证明内容不予认可。该份证据的质证意见与证据三的质证意见一致，我们对于证据七真实性、关联性、合法性由法庭核对确认，对关联性和证明内容，该份证据显示由**3向原告支付货款，那么可以明确原告所主张的混凝土买卖法律关系是与被告**3之间所发生，与被告耀盛建筑工程有限公司没有任何的关联性。

被告**3对原告提供的证据质证意见如下：对证据一《预拌商品混泥土购销合同》该份合同不是与我方签订的，这个由法庭综合本案的其他证据材料予以认定。对第二份证据送货单，对证据的三性及证明内容没有异议。对第三份证据对账单，证据三性没有异议，但对其证明内容有异议，我们已交的30000元押金，应从我们欠付的219295元总额中应予扣除以后予以计算。对证据四三性及证明内容均没有异议。对证据五法人授权委托书质证意见跟证据一的质证意见一致。对证据六、证据七的三性及证明内容没有异议，但是在本案中原告所送的混凝土确实送到案涉项目进行这个项目的施工。在本案中被告**3是基于和关强的合同，然后作为实际施工人，在耀盛公司的项目中使用了该混泥土。

被告**对原告所提交的所有证据三性均无异议。

经审查，原告提交的证据一《预拌商品混泥土购销合同》所使用的“海南耀盛建筑工程有限公司”公章经司法鉴定机构鉴定系伪造，证据五《法人授权委托书》因被告海南耀盛建筑工程有限公司不予认可，故对该两份证据的真实性、合法性、关联性本院不予采信。对证据二、三、四、六、七的真实性、合法性、关联性予以采信。

被告海南耀盛建筑工程有限公司为证明其主张向本院提交下列证据：证据一、刻章许可证，证明原告琼中鑫森混凝土有限公司提交的证据一预拌商品混凝土合同中尾部甲方处（合同的第六页），以及合同附件（合同第七页）加盖的海南耀盛建筑工程有限公司印章不是真实印章，被告耀盛公司并未签署该份协议，被告耀盛公司也不是混凝土的采购方，不应当承担原告诉请支付混凝土货款及违约金的支付责任。另外补充一点该份证据证明原告当庭提交的证据五，也就是法人授权委托书上的加盖的公章也是被伪造的，被告耀盛公司从未授权过**签署任何协议，原告提交证据五当中所称**的代理人身份，被告耀盛公司不予认可。证据二、海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书，该份鉴定文书显示，原告向法庭提交的证据一合同第六页和合同第七页上面所加盖的海南耀盛建筑工程有限公司的印章，并不是被告耀盛公司的真实印章。原告所据以主张与被告发生买卖合同关系的合同是不真实的，至少原告和被告耀盛公司之间不存在真实的买卖合同关系，说明了原告主张被告耀盛公司承担货款支付责任没有事实依据和法律依据。

原告对被告海南耀盛建筑工程有限公司提交的证据质证意见如下：对证据一三性及证明内容均有异议。无论是否进行公章鉴定以及公章鉴定结果如何，耀盛公司都需要承担还款责任。该证据不能证明耀盛公司不是混凝土的采购方，是否是混凝土的采购方应结合案涉项目的合同、对账单、送货单来认定，合同是否真正履行，耀盛公司是否实际收货都应当结合本案证据及现实使用混凝土施工的情况进行认定。对证据二的三性没有异议，但对证明内容有异议。从本案的事实来看，虽然公章鉴定的结果不是真实印章，但是我方认为耀盛公司应当承担还款责任，原因在于公章真假与否并不能证明耀盛公司不是本案混凝土的采购方，应综合案件提交的合同对账单、送货单来认定合同是否真正履行，所以我方认为仅仅依据司法鉴定意见书的鉴定结果来证明本案我方与耀盛公司不存在货物买卖关系是没有依据的。耀盛公司实际收取货物用于项目建设，应当承担支付货款的责任。

被告**3对被告海南耀盛建筑工程有限公司提交的证据一的三性有异议，证明内容有异议，首先在建设工程领域存在大量的虚假印章。虚假印章并不能证明被告海南耀盛建筑工程有限公司与原告不存在事实的买卖合同关系。因此，本案中即使印章不是真实的。按照双方真实客观的交易，我们认为耀盛公司也应承担货款的支付责任。对证据二的质证意见与原告的一致。

被告**对被告海南耀盛建筑工程有限公司提交的两份证据均无异议。但是对于混泥土购销合同是否成立，所有的材料我们形成了事实合同，我们完成了他们所中标的项目，所有的材料采购均用于耀盛建筑公司中标的项目之中，应视合同成立。

经审查，被告海南耀盛建筑工程有限公司提供的上述证据，来源客观真实合法，具有关联性，本院予以采信。

被告**3为证明其主张向本院提交下列证据：证据一、中标通知书，证明被告海南耀盛建筑工程有限公司是乌石分院职工棚户区改造项目的中标人。

证据二、内部工程施工管理责任协议书，证明被告海南耀盛与案外人关强签订了内部工程施工管理责任书后将涉案项目转包给关强，关强承接后又与被告**、**3签订了内部工程施工管理责任协议书将涉案项目转包给**、**3负责实际施工。

证据三、工程退股协议书，证明被告**3与被告**达成退股协议。**自2018年10月份退出涉案工程的合作，由**31人作为实际施工人进行后续施工且该退股协议约定了由**3继续履行，**及耀盛公司对外签署的材料供应合同。

原告对被告**3提交的证据质证意见如下：对证据一的三性以及证明内容都没有异议。对证据二和证据三的真实性合法性没有异议，但对关联性以及证明内容有异议，我方不是两份协议的合同相对方，对协议内容并不清楚，但从这两份证据可以看出**3、**实际参与涉案项目的施工，应与耀盛公司共同承担还款责任。

被告海南耀盛建筑工程有限公司对被告**3提交的证据质证意见如下：对证据一的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明内容需要说明一下，该份中标通知书仅能说明被告耀盛公司是涉案项目的中标单位，原告主张的混凝土采购属于买卖事宜，并无关联性，也就是与本案无关。对证据二的三性以及证明内容有异议。证据二并非是被告海南耀盛建筑工程有限公司签署且合同签署方也无权就被告海南耀盛建筑工程有限公司所中标的施工项目进行转包或者分包。被告**3与**也并非是实际施工人。对证据三的三性及证明内容有异议。该协议的签署与被告耀盛公司无关，且不清楚签署方是否真实存在相应的协议内容。另外，该协议的签署与被告耀盛公司也没有任何的关联性，按照被告**3的证明内容来看，也就是其提交的证据清单上的内容来看，被告**3自认其应当承担材料供应商的付款责任，那么更说明了本案原告所诉求的混凝土货款与被告耀盛公司无关。

被告**对被告**3所有证据三性均无异议。

经审查，被告**3提供的上述证据，来源真实客观，对其真实性本院予以采信。

被告**为证明其主张向本院提交下列证据：证据一、退股协议，证明项目施工在中途被告**已退出。证据二、工资结算单，证明被告**在此项目当中只是打工的而已，负责管理，所以对于债权债务、法律责任、经济责任均没有理由承担。

原告对被告**提交的证据质证意见如下：对证据的真实性、合法性没有异议。对关联性以及证明内容有异议。因为我方不是这个协议签署方以及工程结算单的签署方，不清楚协议的具体内容。与我方无关联并且在我方供货过程中被告并未出具过以上两份证据。我方不清楚。我方已经实际将货物送至涉案项目，被告接收并使用，应共同承担还款责任。

被告海南耀盛建筑工程有限公司对被告**提交的证据质证意见如下：对于证据一工程退股协议书我们对这份证据的质证意见同被告**3提交的证据三的质证意见一致。对于证据二工资结算单的三性及证明内容不予认可，该工资结算单，被告耀盛公司并非是签署方，对于该结算单是否真实无法予以确认，且需要说明该结算单当中落款是工程承包人**3，技术员是**，但本案中涉及的项目**3并非是承包人，也不是实际施工人。故此我们对该份结算单的真实性、合法性以及关联性，三性不予认可。

被告**3对被告**提交的证据发表质证意见如下：对这两份证据三性没有异议，对其证明内容也没有异议。但有一点做补充，在本案中被告**基于退股协议退出后约定材料供应商的合同由被告**3来履行，那么结合被告**3作为本案涉案项目的实际施工人。在本案中相应的材料款应由被告海南耀盛建筑工程有限公司及被告**3共同予以承担。

经审查，被告**提供的上述证据，来源真实客观，对其真实性本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月25日，被告海南耀盛建筑工程有限公司通过招投标方式，承建建设单位海南医学院第二附属医院“海南省农垦总医院2015乌石分院职工（含非职工）棚户区改造”项目，被告海南耀盛建筑工程有限公司是该项目的施工单位。2017年7月15日，涉案工程承包人关强与被告**3、**签订《内部工程施工管理责任协议书》，将工程项目发包给被告**3、**，承包方式为包工包料，施工期限自2017年7月19日至2018年3月28日。被告**3、**系该工程项目的实际施工人，2017年8月10日，被告**因工程项目需要，使用伪造“海南耀盛工程有限公司”印章，与原告签订《预拌商品混凝土购销合同》，向原告购买混凝土。合同约定双方货款每100000元结算一次，当批货款3个工作日内付清，如被告违反合同约定逾期未付款的，应按迟延付款金额每日千分之三的比例向原告支付违约金，直至实际付清为止。合同签订后，被告**3向原告交付30000元的履约保证金,原告按合同约定完全履行了合同义务，但被告却迟迟拖欠混凝土货款不付，截止2019年1月17日，共拖欠原告混凝土货款219295元。另，在海南医学院第二附属医院乌石分院安置房圣力小区工程项目中,被告**3与**原系合伙关系，2018年10月18日，双方经协商签订了《工程退股协议》，被告**自愿退出所有股份，该协议第二项解约方法3约定：甲方（即**3）独自承担各民工班组及材料供应商的工程欠款，乙方（即**）解约后不承担任何经济、法律连带责任。

本院认为，本案的争议焦点是1.原告与三被告之间是否存在买卖合同关系；2.原告与被告海南耀盛建筑工程有限公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》是否合法有效；3.原告请求三被告共同支付货款及违约金有无事实根据和法律依据。关于第一、二个问题，根据庭审中各方当事人的陈述，查明被告海南耀盛建筑工程有限公司系海南省农垦总医院2015年乌石分院职工（含非职工）棚户区改造项目的施工单位，被告**3、**系该项目的实际施工人。2017年8月10日，被告**在未经海南耀盛建筑工程有限公司授权的情况下，使用伪造的公章，以被告海南耀盛建筑工程有限公司的名义与原告签订《预拌商品混凝土购销合同》，且事后也未得到该公司的认可，因此，应当认定双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》民事行为无效。综合本案的实际情况，被告**3、**是涉案工程的实际施工人，也是直接与原告购买混凝土的合同相对方，承包方式为包工包料，原告按照与被告**3、**的协议约定，将混凝土运送至涉案工程项目处交付使用，两被告也实际支付了部分工程款，由此可以认定本案被告**3、**与原告之间存在买卖合同关系，所产生的债务应当由**3、**共同负责清偿。关于被告**提交的《工程退股协议》，该协议只能证明**3与**双方协议退股的事实，在没有征得原告同意的情况下，以该协议来免除**偿还债务的义务，损害了债权人的利益，该条款对原告不发生效力。关于第三个问题，原告主张违约金以货款219295元为基数计算，但被告**3已预交押金30000元，应从应付货款中扣除，即219295-30000=189295元，故违约金应以货款189295元为基数，结合本案实际，以不超过实际损失的30%计算，即189295元×30%=56788.5元。原告主张违约金65788.5元过高，应予调整。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告**3、**于本判决生效之日起10日内一次性支付给原告琼中鑫森混凝土有限公司货款189295元、违约金56788.5元。

二、司法鉴定费4800元由被告**3、**承担（被告海南耀盛建筑工程有限公司已预交），于判决书生效之日起10日内支付给被告海南耀盛建筑工程有限公司。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2788元（原告已预交），由原告承担382元，被告**3、**承担2406元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

审 判 员　　叶　伟

二〇二〇年十月十九日

法官助理　　谭晓芳

书 记 员　　易亚敏

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。