陕西鸿泰景观建设工程有限公司、陕西西力水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

 

(2021)陕07民终240号

 

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西省西力水电开发有限公司，住所地陕西省汉中市佛坪县熊猫大道，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1372916107306715351372。

法定代表人：徐孝西，公司董事长。

委托诉讼代理人：刘向阳，陕西锦园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婕，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陕西鸿泰景观建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市长武县县住所地陕西省咸阳市长武县县城南街，统一社会信用代码91610428748630897K。

法定代表人：魏小宁，公司执行董事。

委托诉讼代理人:刘哲，陕西锐博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘子健，系该公司项目负责人刘子健，系该公司项目负责人。

上诉人陕西省西力水电开发有限公司（以下简称“西力公司”）因与上诉人陕西鸿泰景观建设工程有限公司（以下简称“鸿泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省佛坪县人民法院(2018)陕0730民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人西力公司的委托诉讼代理人刘向阳、张婕，上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人刘哲、刘子健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

西力公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判:（1）被上诉人于判决生效后十日内支付上诉人违约金2280000元；（2）上诉人应支付被上诉人工程款为203695.36元，并以该工程款为基数承担利息，自2018年3月12日至2019年8月19日按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；（3）判令上诉人自2018年1月5日至2019年8月19日按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付履约保证金的利息；（4）判决被上诉人于判决生效后十日内赔偿上诉人因工期延误给上诉人造成的损失4581216.67元及利息（自2018年2月5日至2019年8月19日按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付履约保证金的利息）。2.一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、鸿泰公司应当承担违约金2280000元，一审法院仅认定鸿泰公司承担478727.14元错误。（一）本案开工日期应为2014年12月20日，一审认定为2015年5月8日错误。《施工合同》第二条约定的工程施工内容包含临建工程，第七条约定工程工期时必然约定的是包含全部工程工期，并未约定临建工程剔除在总工期之外，而投标总工期为20个月。一审法院无视双方的合同约定，错误将临建工程排除在合同工期外，以大坝土建工程《开工许可证》记载的2015年5月8日为案涉工程的开工日期错误。（二）一审法院认定“全部逾期违约金总额不超过签约合同价的2.5%”系事实认定和法律适用错误。首先，《施工合同》只约定了“施工期20个月，每延期一天乙方支付违约金5000元”，未约定违约金限额，法院在认定违约金时应当按照双方当事人最后签订的合同协议书的约定内容。其次，鸿泰公司出具的《投标文件》中《投标函附录》载明“误期赔偿费用，合同11.5，金额为5000元/天”，并无“全部逾期违约金总额不超过签约合同价的2.5%”的内容。（三）案涉工程工期延误是因为被上诉人挪用项目预付资金、施工人员组织不到位、项目管理混乱所致，上诉人对此并无任何过错，一审法院认定工期延误责任时，仅依据被上诉人单方函件判决上诉人承担20%，系事实认定错误。二、一审法院认定上诉人已付工程款12586521.09元、案涉工程总造价13542078.85元系事实认定错误。（一）上诉人已付工程款为12603721.09元。因被上诉人无力支付农民工工资，县水利局告知上诉人，要求上诉人在应付被上诉人的工程款中代替偿还借款，上诉人将借款本金288000元及利息17200元支付给了陈某某陈益财，一审法院将已付款17200元剔除错误。（二）案涉项目已完工程总造价应为12807416.45元。1.七坝段重新开挖4972.24元，应予剔除。七坝段重新开挖系冲砂底孔开挖，从双方签订的工程签证单（360.83立方米）可以印证，该项工程与石方开挖工艺一样，不存在需要小量爆破而额外增加费用的情形，单价应当按照石方开挖47.78元/立方米确定，不应另行定价为61.56元/立方米。2.左坝挡墙27111.09元应予剔除。该项目属于临时工程，属于被上诉人自行承担的项目。3.通风口钢结构27705.40元应予剔除。2016年12月15日被上诉人报送量中并无该项目，之后被上诉人再无新的施工，鉴定机构确认的依据系被上诉人在诉讼中单方主张的规格、量，鉴定机构未对此进行审核而直接援引，有失客观公正。4.交通桥9088.64元应予剔除。交通桥单价应当按照378元/立方米计算，不应重新组价分别计算C20砼734.08元/立方米及钢筋5655.51元/吨。交通桥本身就是坝体的一部分，单价应为378元/立方米，一审单价认定错误。5.廊道砼1245.03元应予剔除。廊道本身就是坝体混凝土浇筑的一部分，不应额外增加模板费用1245.03元。6.上坝公路及其他现场临建设施差价664540元应予剔除。临建设施虽已投入使用，但拱坝工程尚未全部竣工，截止一审鉴定，已完工程占总工程量的41.85%，尚未过半，后期仍需要维护和修复，一审法院按照《施工合同》支付全部临建费用，未考虑到上诉人后期的施工。另，XX公路XX公路上坝公路重新提高公路高程的施工费用应当在上坝公路费用中扣除。三、一审法院判令上诉人返还履约保证金的计息期间错误，起算时间应为2018年1月5日。参照合同约定，保证金应当在竣工验收合格后一个月内归还，故一审法院直接以合同解除日作为利息起算日错误。四、一审法院未支持上诉人主张的违约损失4581216.67元，系事实认定和法律适用错误。一审法院已认定案涉工程工期严重延误，上诉人主张的赔偿损失均为因被上诉人工期延误所致的客观真实的直接损失。上诉人主张的成本损失均有证据证明，这些损失都是由于被上诉人工期严重延误造成，一审法院也认定了被上诉人应当承担80%的违约责任，应当支持上诉人主张的违约损失。五、一审法院未按照《诉讼费用交纳办法》的规定依法分配鉴定费、诉讼费错误。一审中，被上诉人申请鉴定，上诉人认为被上诉人自行报送的工程量及造价（13013871.84元的工程造价）已经上诉人、监理三方确认过，无需鉴定，若对部分有异议，则可就有异议的部分进行鉴定。但被上诉人坚持对已完工程全部工程量及造价进行鉴定。鉴定结果中涉及13013871.84元的工程造价是鉴定前三方均无异议的，一审法院却让上诉人承担全部鉴定费用不当，应由被上诉人承担192200元，上诉人承担7800元。反诉案件受理费一审法院减半收取51300元，按照被上诉人诉讼请求与判决未支持比例，被上诉人应自行承担38553元。

针对西力公司的上诉，鸿泰公司答辩称，1.答辩人不存在任何违约行为，不应向被答辩人支付违约金，被答辩人应当向答辩人承担违约损失。除上诉状陈述外，另外补充理由为：答辩人不存在主观意愿上的工期延误，造成工期滞后的原因系被答辩人浇筑主体材料发生变化，且在施工中因被答辩人的原因存在其他安全隐患问题，答辩人向被答辩人出具相关函件，监理单位收到盖章后均未向施工单位回复。2.鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》应当被采信，被答辩人向答辩人支付的90万元不属于工程款，应从已付工程款中予以剔除。3.返还保证金的利息起算时间应按照答辩人的上诉主张计算。综上，被答辩人的上诉请求不能成立，应驳回被答辩人的全部上诉请求。

鸿泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人对被上诉人不承担违约责任；2.依法撤销一审判决第五项，改判增加被上诉人应支付上诉人3148766元工程款，改判被上诉人向上诉人承担违约责任和赔偿损失的诉讼请求3817625元；3.改判保证金利息起止时间从2014年11月22日开始计算；4.一审本诉诉讼费、反诉诉讼费、鉴定费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人向被上诉人承担80%违约责任并支付违约金478727.14元错误。1.本案一审最后质证阶段，被上诉人提交了一部分招投标材料后，上诉人才知道被上诉人在招投标时初步设计审批的技术工艺是常态混凝土，但向上诉人要约的时候却是堆石自密实混凝土，被上诉人在签订合同时存在欺诈，常态混凝土双曲拱坝临建费用增加和施工工期必须根据大坝混凝土温控要求及《混凝土拱坝温控仿真研究报告》才能确定，截止到上诉人离开工地，也未接到被上诉人的《混凝土拱坝温控仿真研究报告》。根据西安理工大学水利水电学院2016年7月的报告，在一切正常的情况下，2018年3月31日对966.0m～1007.5m高程以上混凝土进行接缝灌浆，也就是说西花电站大坝工程不可能在2018年4月前完工。2.被上诉人一直未能按时支付工程款，导致上诉人无法继续施工，在此情况下上诉人才解除合同，上诉人无过错。3.被上诉人的工作条件存在重大安全隐患，上诉人再三申报要求排除隐患后才能施工，但被上诉人置之不理，上诉人没有过错。二、一审法院不采信“华地司鉴字〔2019〕1898号补充鉴定意见书”并以此作为工程款的计算依据错误。1.华地众信工程项目管理有限公司在双方当事人对鉴定意见提出异议后，一审法院要求其补充鉴定程序合法。补充鉴定意见是原鉴定意见的组成部分，应当被采信，补充鉴定意见引用了所谓上诉人单方提交未经质证的第三方公司提供的数据，该数据完全真实，同时也是参考了被上诉人在起诉前单方委托的鉴定意见中的部分数据。2.（1）导流洞不可确定工程造价199974.15元，应当确认为可确定部分，因为该部分实际是《监理审核意见》与双方主合同中1.3石方洞挖单价中的差额部分，因此确定为258.71元/立方米是尊重合同意思表示的结果;（2）新增料场开挖工程造价1038522.19元、二坝公路造价195232.67元、揽机费用30万元、临建工程费1750000元、新增存骨厂场地平整费用及二次转运费应当确定为可确定部分。该部分上诉人均向监理单位提出了相应申请，监理单位签收但未回复，根据《水利水电工程标准招标文件》及《水利水电工程监理规范》第6.8.3条第七项“对于承包人提出要求的确认的事宜，监理机构应在合同约定时间内作出书面答复，逾期未答复，视为监理机构已确认”，可见该部分应作为监理部分的确认项计入可确定部分工程量。（3）水泥原材料调差部分应当确认为88773.30元并计入可确定部分工程量。鉴定意见确认工艺发生变更，工期应予调整，水泥用量成倍增加，水泥价格应上浮15元。（4）停窝工损失430333.36元应当确认为可确定部分。上诉人提交了相关签证材料证明停窝工的发生事由。施工联系单中监理单位签收并未否认，法院应当对停窝工损失计入可确定工程造价中，且应至合同解除时计算利息。（5）对于现场材料工程造价1762000.76元，该材料费用系上诉人为施工专门准备的，应当确认为可确定工程造价中。三、关于被上诉人已经支付的款项中，90万元工亡补偿金不应计入支付工程款。该事故是被上诉人项目发生的第5起死亡事故，被上诉人为了避免安检等相关部门的调查处理，指使上诉人与死者家属私了，并口头承诺赔偿费用由被上诉人承担。被上诉人在上诉人未办理任何借款手续的情况下于2017年10月17日给上诉人汇入的90万元，该款不是工程款而是用于工亡赔偿。四、履约保证金计息起算时间有误。根据相关规定，施工合同已经明确约定在月进度款中扣除5%质量保证金，所以200万元保证金的收取不符合法律规定，故利息起算时间应为交纳的时间，即2014年11月22日。五、一审法院对上诉人要求被上诉人承担违约责任和赔偿损失不予支持错误。1.关于被上诉人的违约行为已进行论述，既然一审法院认定了被上诉人承担20%工程逾期的违约责任，为何不计算违约金并判决由其向上诉人进行赔偿。2.被上诉人依C20堆石自密实混凝土进行招标就是明显故意压缩合同价格，虚减工期，在工程临建、材料费用上给上诉人错误的认识，致使双方合同无法履行，中标后只能通过补充约定的方式变更内容，上诉人多次致函要求费用调差及增加临建费用等，被上诉人、监理方在收到签证后均不予答复，该因素是合同解除的根本原因。3.根据合同法的规定，被上诉人应向上诉人承担未完成合同中的剩余工程量7%的预期利润，经计算应为1158844.38元。

针对鸿泰公司的上诉，西力公司答辩称，1.被答辩人工期延误违约事实客观存在，应当按照《施工合同》约定，承担228万元违约金。2.补充鉴定程序启动违法，鉴定结论确定工程造价的依据超出案涉建设工程合同约定，该结论不能作为定案依据，被答辩人关于工程造价的上诉请求应予驳回。3.答辩人已累计向被答辩人支付12603721.09元工程款，一审法院认定90万元专款为预付工程款正确，被答辩人称该笔款项系答辩人应当承担的工亡赔偿款，无任何事实和法律依据。4.返还履约保证金的计息期间错误，应以答辩人上诉状请求的时间起算，即2018年1月5日。5.答辩人不存在违约情形，被答辩人工期延误违约，造成答辩人直接损失4581216.67元，应当由被答辩人承担赔偿责任。综上，被答辩人的上诉请求和理由无任何事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求。

西力公司向一审院提出诉讼请求：1、判令鸿泰公司十日内返还超付工程款1469979.49元及利息（利息按照同期银行贷款利率从起诉之日起计至实际支付之日）；2、判令鸿泰公司十日内赔偿西力公司工期延误违约金2280000元；3、判令鸿泰公司十日内赔偿因工期延误给西力公司造成的损失合计4581216.67元（含另行组织施工的损失469757.5元、管理成本增加的损失3631459.17元、额外支付监理费用480000元）及利息（利息按照同期银行贷款利率从起诉之日起计至实际支付之日）；4、判令案件诉讼费由鸿泰公司承担。

鸿泰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令西力公司支付鸿泰公司增加工程款5334185.38元；2、判令西力公司支付鸿泰公司违约产生的窝工费用841933元；3、判令西力公司向鸿泰公司支付前述1、2项产生的利息至全部款项支付完毕之日止（按2015年10月24日人民银行贷款1-5年期利率4.75%暂计算自2017年1月13日至2018年3月12日，共计423天，利息339983元）；4、判令西力公司退还鸿泰公司工程押金200万元及押金产生的利息至全部款项支付完毕之日止（按2014年11月22日人民银行贷款1-5期利率6%暂计算自2014年11月27日至2018年3月12日，共1201天，利息394849元）；5、判令西力公司支付鸿泰公司退场材料、机械损失等退场费用3382737.21元；6、判令西力公司支付鸿泰公司未完成工程利润1173179.94元；7、诉讼费用由西力公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月，陕西省水利电力勘测设计研究院编制的《陕西省佛坪县金水河流域梯级开发西花水电站工程初步设计概算书》显示西花水电站主要建筑物由拱坝、西花引水建筑物、岳坝引水枢纽、岳坝引水洞、发电厂房及开关站组成，工程施工工期为36个月，西花拱坝工程坝体材料为C20砼（普通砼）。2014年10月12日，西力公司发布了合同编号为XH-14001的西花水电站西花拱坝工程招标文件，第2章投标人须知1.3.1“招标范围招标图纸及工程量清单标明的内容”，1.3.2“计划工期20个月，以发包人同意的开工令为准”，7.3.1“履约担保形式为现金200万元，在签订合同前，中标人应按照投标人须知规定的金额、担保形式和招标文件第四章合同条款及格式规定的履约担保格式向招标人提交履约担保”，第4章合同条款及格式，以下全文引用《水利水电工程标准施工招标文件》（2009年版），第1节通用合同条款一般约定1.1.1.1“合同文件指合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、图纸、已标价工程量清单…”，1.1.4.1“开工通知指监理人按第11.1款通知承包人开工的函件”，1.1.4.2“开工日期指监理人按第11.1款发出开工通知中写明的开工日期”，1.1.4.3“工期指承包人在投标函中承诺的完成工程所需的期限，包括按第11.3款、第11.4款和第11.6款约定所作的变更”，1.4“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函和投标函附录；（4）专用合同条款”；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件”，1.5“承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书。除法律另有规定或合同另有约定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效”，2.3.1“发包人应在合同签订的14天内，将本合同工程的施工工地范围提交给承包人”，3.3.2“监理人员对承包人的任何工作、工程或采用的材料和工程设备未在约定或合理的期限内提出否定意见的，视为已获批准，但不影响监理人在以后拒绝该项工作、工程、材料或工程设备的权利”，4.2“履约担保：承包人应保证其履约担保在发包人颁发合同工程完工证书前一直有效，发包人应在合同工程完工证书颁发后28天内将履约担保退还给承包人”，4.8.5“承包人应按有关法律规定和合同约定，为其雇佣人员办理保险”，4.8.6“承包人应负责处理其雇佣人员因工伤亡的善后事宜”，4.11.2“承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。承包人有权根据第23.1款的约定，要求延长工期及增加费用。监理人收到此类要求后，应在分析上述外界障碍或自然条件是否不可预见及不可预见程度的基础上，按照通用合同条款第15条约定办理”，11.1.1“监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工”，11.1.4“承包人在接到开工通知14天内未按进度计划要求及时进场组织施工，监理人可通知承包人在接到通知后7天内提交一份说明其进场延误的书面报告，报送监理人。书面报告应说明不能及时进场的原因和补救措施，由此增加的费用和工程延误责任由承包人承担”，11.3“发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润…（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人延迟提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）其他原因”，11.5“承包人的工期延误：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期违约金…不免除承包人完成工程及修补缺陷义务”，15.1“变更的范围和内容：在履行合同中发生以下情形之一，应按照本款规定进行变更…（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性…（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序…上述（1）-（6）的变更内容引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和影响其原定的价格时，才予调整该项目的单价”，22.1.3“承包人违约解除合同：监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施…”，22.1.4“合同解除后的估价、付款和结清：（1）合同解除后，监理人按第3.5款商定或确定承包人实际完成工作价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值…（4）合同双方确认上述往来款项后，出具最终结清付款证书，结清全部合同款项…”,22.2.3“发包人违约解除合同：（1）发生发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同…”，22.2.5“解除合同后的承包人撤离：因发包人违约而解除合同后，承包人应妥善做好已竣工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人设备和人员撤出施工现场…”。第2节专用合同条款，专用合同条款中的各条款是补充和修改通用合同条款中条款号相同的条款或当需要时增加新的条款，两者应对照阅读，一旦出现矛盾或不一致，则以专用条款为准，通用合同条款中未补充和修改的部分仍有效。一般约定1.5.1“往来函件均应按技术标准和要求约定的期限送达：对甲方送达项目现场管理处，对乙方送达该标段项目经理部”，2.3.2“承包人自行勘察的施工场地范围为：工程永久占地以外的由承包人租赁或征用的场地，发包人不另行支付”，4.1.1“其他义务：（1）承包人负责施工临时用地，包括临时道路、临时房建、仓库等其他临时工程占地。上述工作所产生的一切费用均应包含在合同价格中；（2）除合同另有规定外，用于合同工程的当地材料包括合格的填土料、石料、砂石料、油料等，由承包人自行采购，价格由承包人调查后进入投标单价，在施工期间，以上材料不予调整；（3）施工用电：施工和生活用电由承包人自行解决，相关一切费用由承包人负担，并按规定及时向供电部门缴纳电费，施工中可能发生临时停电，承包人应备有足够容量自备电源”，10.2.1“本合同工程界定异常恶劣气候条件的范围：（1）日降雨量大于50毫米的雨天超过一天…（6）其他异常恶劣气候灾害：参考陕西省气象台公布的资料数据确定”，10.3“承包人工期延误：要求完工日期在开工令发出后20个月，违约金5000元每天，全部逾期完工违约金总额不超过签约合同价的2.5%”,16“价格调整：不予调整。新增工程项目单价在施工合同中另定（除报价说明中明确的除外）”，17.1.1“计量方法：土石方挖填量应在清表前经三方联合测量，确定原始断面后并按照工程量清单单项目计算工程量；砌体及砼等实体工程结算工程量应按实际施工结构几何尺寸计算的方法计量”，17.9“履约保证金在竣工验收合格后一个月内归还”，19.1“本工程缺陷责任期（工程质量保修期）从竣工验收合格之日起计算”，工程主要项目报价表显示坝体材料为C20砼（自密实堆石砼）。

鸿泰公司分别于2014年11月23日、11月27日向西力公司共缴纳200万元履约担保金。2014年11月28日，投标人鸿泰公司《陕西省佛坪县金水河梯级开发西花水电站拱坝工程投标文件》显示，（一）投标函：1、我方已仔细研究了陕西省佛坪县金水河梯级开发西花水电站拱坝工程招标文件的全部内容，愿意以23936357.19元的投标总报价，工期20个月，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格…4、如我方中标：…（2）随同本投标函递交的投标函附录属于合同文件的组成部分；（3）我方承诺按照招标文件规定向你方递交履约担保…。（二）投标函附录：工期20个月；缺陷责任期（工程质量保修期）1年；误期赔偿金额5000元/天。工程主要项目报价表中坝体材料为C20砼（自密实堆石砼）。

2014年12月10日，西力公司（甲方）与鸿泰公司（乙方）签订了《施工合同》。工程概况一节，工程名称为金水河流域佛坪段西花水电站拱坝建设工程；工程地点位于佛坪县岳坝镇；工程内容以甲方提供图纸为准；工程中标价约23936357.19元，工程验收合格后，按实际发生的工程量及中标单价结算。承包方式一节，双方以中标的单价作为最终结算依据（详见中标单价表，其中坝体C20自密实堆石砼为231元/立方米）；工程主要项目报价表中未列入的其他项目，单价计价办法按工程主要项目表的总价与设计院2013年7月初步设计概算书中已列对应项目的总价同比例下降（不含坝体C20自密实堆石砼的单价）；承包方式为包工包料，工程量按甲方提供的图纸要求按实结算，坝体C20自密实堆石砼已包括防渗面板和下游面板纯自密实砼的含量，上述工程款中已包含工程材料费、人工费、施工安全保险费以及乙方的施工规费、税金、利润及施工用的水电费，施工期间因材料或人工价格等发生变化，工程造价不做调整；水泥、粉煤灰转运费每吨补贴5元，按实际用量计算；临建工程按西花水电站工程量清单（详见清单），一次性定价，包干使用，不再增减。结算方式一节，乙方每月25日前上报当月发生的工程量给甲方，经现场监理签证并签发验收单（验收单须经甲方的总工和总经理签字确认），验收单作为每月发生工程量的付款依据，乙方必须在当月把验收单报送甲方财务部门审核，次月10日拨付工程款；甲方凭验收单支付月工程量85%的工程款，其余工程款在竣工验收合格后，由乙方提交全部工程结算资料，并经甲方或甲方委托的审价机构审定，完毕后一个月内付至95%，余留总工程款5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格，质量保证期（十二个月）满后一个月内付清。质量要求一节，乙方必须按甲方提供的图纸施工，保质保量，确保工程验收合格，如发生质量问题造成损失，由乙方承担赔偿责任。甲方责任一节，负责通电、提供施工图和测量基准点。乙方责任一节，乙方在施工中应遵守安全生产操作规程，保证安全生产，如发生安全事故，由乙方自行负责；施工临时设施由乙方自行负责，甲方已在总造价内支付相关费用。工期一节，施工期为20个月，每延期一天乙方支付违约金5000元；乙方开工前必须向甲方提供施工组织方案，以确保工程如期完成；施工期间，乙方工期严重滞后于施工组织方案的进度，且无明显改进措施，甲方有权终止合同，另外组织施工单位施工，并由乙方赔偿相应的损失；如遇人力不可抗拒和甲方原因的因素，工期顺延；开工日期以甲方开工令为准。其它事项一节，本合同工程单价为最终结算单价，如果其它协议、合同单价与本合同单价不符，以本合同单价为准；未尽事宜，双方协商解决，如协商未果，由工程项目所在地法院裁定。

2014年12月23日，监理方咸阳兴咸工程监理咨询有限公司（以下简称“兴咸监理公司”）给鸿泰公司签发了西花电站大坝“临建工程”《开工许可证》（西电监〔开〕字2014第01号）。2014年12月24日，鸿泰公司给兴咸监理公司报送了《进场施工设备申报表》及《现场人员报验表》，鸿泰公司的现场负责人为李某乙李严。2015年1月20日，兴咸监理公司主持的监理例会（监理〔2014〕纪要5号）显示“大坝上坝公路已经修了200多米”。2015年3月20日，兴咸监理公司给西力公司签发了《关于提供开挖图纸的函件》（西电监〔通〕字2015第06号），内容为“西花水电站项目临建工程预计将于5月底施工完成，根据施工设计，下一步将进行大坝坝基的开挖工程，请贵司尽快提供大坝开挖图纸，以便施工单位尽快组织施工”。

2015年3月，西力公司（甲方）与鸿泰公司（乙方）签订了《补充合同》，《补充合同》签订时间的年月是打印体，具体日期却未填写，鸿泰公司2015年4月12日报送给兴咸监理公司的《关于合同文件重新修改完善的报告》（技字[2015]06号）显示“…2015年3月28日西力公司又与我公司签订补充协议…”，故双方签订《补充合同》的具体日期为2015年3月28日，《补充合同》载明“因建设需要，甲方通过招标形式将佛坪县西花水电站拱坝工程承包给乙方，双方于2014年12月10日签订了《施工合同》，约定拱坝坝体材料采用C20自密实堆石砼，但此方案在省水利厅审查中未获批准，现根据省水利厅审查意见，坝体材料采用C20常态混凝土，经协商，达成如下协议：一、原《施工合同》中承包方式中的中标价表内坝体C20自密实堆石砼，工程量54041立方米，单价231元/立方米，总价12483471元的内容废除，上述合同中凡涉及到C20自密实堆石砼的内容同时废除；二、上述条款中的坝体材料C20自密实堆石砼变更为C20常态混凝土，C20常态混凝土单价378元/立方米，工程量按甲方提供的施工图纸的实际量计算，原合同中工程总造价不做调整；三、C20常态混凝土单价已包含工程材料费、人工费、施工安全保险费以及乙方的施工规费、税金、利润及施工用的水电费等等，施工期间因材料或人工价格等发生变化，工程造价不做调整；四、本合同与《施工合同》共同产生法律效力”。

2015年5月8日，兴咸监理公司给鸿泰公司签发了“大坝开挖及支护工程”及“西花电站大坝土建工程”《开工许可证》（西电监〔开〕字2015第01号），其中“大坝开挖及支护工程”计划施工时间段为2015年5月8日至2015年11月8日、“西花电站大坝土建工程”计划施工时间段为2015年5月8日至该工程竣工。

2016年12月15日，鸿泰公司向兴咸监理公司报送了2014年12月20日至2016年12月15日的《月支付申报表》，共申报工程款13736195.87元，扣除15%的保留金，余11675766.49元，要求本期付款为2546388.87元。2017年1月13日，兴咸监理公司审核认为本期应支付金额合计13013871.84元，扣留15%的保留金，承包人应得金额为11061791.06元，承包人的借款、施工电费、火工材料款、税费等其他应扣除项目由业主自行决定扣除，遂向西力公司签发了《工程价款月付款证书》。自工程开工后，西力公司已陆续向鸿泰公司支（预）付工程款、代付农民工工资、垫付电费、火工材料等费用。鸿泰公司自开工后多次向兴咸监理公司报送施工中遇到的各种问题，请求业主和监理公司协助解决，尤其是《补充合同》签订后，鸿泰公司就水泥原材料调价、工期重新计算、二坝公路修建补偿、新增骨料场二次倒运费、冷却水管等新增项目若干问题数次向兴咸监理公司报送文件。兴咸监理公司自2016年9月20日至2017年4月20日监理部会议纪要上显示西花大坝项目施工进度缓慢，2017年3月后由于资金问题，无法开工。2017年2月13日、2月22日，西力公司向鸿泰公司发出节后复工通知。2017年2月25日，鸿泰公司复函表示因大坝设计变更，改后图纸未按时到位，导致人员窝工、借贷费用增加，原材料上涨等诸多因素造成严重亏损，难以维持正常运转，要求西力公司给予解决。2017年4月6日、4月24日，鸿泰公司在报送给兴咸监理公司的施工联系单显示“由于进水口开挖队伍施工爆破对大坝建筑物及附属设施形成不利影响，造成施工受阻”，兴咸监理公司经审核认为情况属实，并向进水口施工单位下发了通知，表明若因进水口施工单位私自施工，由此引发的后果自负，同时上报业主审批。2017年5月18日，鸿泰公司报送了开工计划但未开工。2017年6月23日，兴咸监理公司向鸿泰公司发送了《关于西花水电站拱坝尽早施工的通知》。2017年11月3日，鸿泰公司向西力公司发出解除《施工合同》及《补充合同》的通知。2017年12月5日，西力公司向鸿泰公司发出同意解除《施工合同》及《补充合同》的函，同意2017年12月10日办理现场及工程资料移交，现场原材料及设施设备由鸿泰公司自行搬离，要求2017年12月30日对已完工程进行验收、办理工程款结算，鸿泰公司应承担工期延误的损失。2017年12月25日，鸿泰公司向西力公司发送了同意解除《施工合同》及《补充合同》的函回复，表明遗留现场的原材料及设备按法律法规处理，西力公司应承担窝工损失。双方最终未办理现场移交和工程款结算，诉讼中，鸿泰公司将遗留在工地的机器设备及材料折价65万元转卖给西花大坝新承包人。

一审法院认为，本案的争议焦点有:（一）合同的效力；（二）定案依据及工程造价认定；（三）西力公司已支付鸿泰公司工程款认定；（四）开工日期认定；案涉工程是否存在延误工期及原因认定；鸿泰公司是否应当承担违约金及赔偿款的认定；鸿泰公司是否存在窝工损失及赔偿款的认定；（五）鸿泰公司主张未完成工程利润是否应当支持；（六）西力公司是否下欠工程款及利息认定；是否超付工程款及利息认定；（七）履约保证金是否应当返还及利息认定；（八）已完工工程的质量问题。

有关焦点（一），双方均为有资质的主体，案涉大坝工程经过了招投标，签订《施工合同》与《补充合同》未损害国家、集体或第三人利益，也未损害社会公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。事实上，自《施工合同》签订后，鸿泰公司已进场施工，西力公司也陆续向鸿泰公司支付工程款等费用，双方因矛盾陷入僵局，最终于2017年12月5日协议解除了前述合同。西力公司单方变更经审批通过的大坝主体材料进行招标及签订《施工合同》的行为确实违背了诚信原则，但从《补充合同》内容看，表明鸿泰公司自愿在与西力公司协商后，继续全面履行合同。鸿泰公司提出西力公司存在合同欺诈，但从其反诉请求看，截止法庭辩论终结前，其坚持选择协议解除情形下的建设工程施工合同纠纷解决诉争，由西力公司承担增加工程款及违约造成窝工损失赔偿等请求，其既未主张因西力公司存在欺诈从而导致其在违背真实意思的情况下订立了合同，又未举证证明知道或应当知道西力公司存在欺诈的具体时间，亦未举证证明西力公司单方变更设计及经审批通过的大坝主体材料进行招标及签订合同足以构成欺诈，进而对前述协议解除及签订《施工合同》与《补充合同》等民事法律行为行使撤销权后主张过错赔偿，故本院对其提出西力公司存在合同欺诈的主张不予处理。

有关焦点（二），双方协议解除合同后，未办理结算。西力公司诉前单方委托陕西融威工程项目管理有限公司对水电站拱坝工程完工部分工程进行了造价鉴定，鉴定意见为西花拱坝工程已完工部分造价为12370823.80元，西力公司以此主张超付工程款，鸿泰公司不认可，申请对案涉工程量及价款进行司法鉴定。2018年7月10日，一审法院组织双方对鉴定事项及范围进行协商，由于争议较大，协商未果，2018年9月26日，一审法院就鉴定事项范围通知双方到工程所在地现场进行查看，再行组织协商，并就鉴定事项及范围进行评议后，于2018年10月18日向汉中市中级人民法院司法技术室委托鉴定，汉中中院通过摇号确定由华地众信工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定公司出具华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书后，一审法院于2019年7月31日给双方邮寄送达，西力公司2019年8月5日提出异议，鸿泰公司2019年8月28日又提交了补充鉴定申请书，一审法院于2019年9月2日要求华地众信工程项目管理有限公司从专业角度审查双方意见是否成立，并就补充鉴定部分是否可行出具意见，华地众信工程项目管理有限公司对双方的异议进行了回复，并做出了华地司鉴字[2019]1898号补充鉴定意见书，一审法院2019年10月29日向双方邮寄送达后，于2019年11月21日组织开庭质证，并通知鉴定人出庭接受质询。

华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书意见为：（一）西花水电站拱坝工程可确定部分工程的造价为12877538.85元。其中1.冷却水管工程造价为58010.08元；2.坝体导流底孔混凝土浇筑总造价已计入C25钢筋砼廊道及平洞项目，不予额外计算；3.坡面石方开挖工程造价为1777523.51元；4.河床砂卵石开挖工程造价为16073.40元；5.七坝段重新开挖工程造价为22212.69元；6.左岸挡墙工程造价为27111.09元；7.通风管工程造价为27705.40元；8.交通桥工程造价为40617.42元；9.导流洞可确定工程造价为763260.10元；10.廊道砼工程造价为735279.45元；11.水泥原材料调差不予计价；12.新增存骨厂场地平整费用及二次转运费不予计价；13.工程现场临建设施总造价可确定部分金额为1052830.00元；14.二坝公路不予计价；XX村委会XX宿舍15.新增村委会临建宿舍费用不予计价；16.缆机费用不予计价；17.施工设备成本不予计价；18.①合同内安全文明施工措施为8370.00元；②合同外安全文明施工措施费不予计价；③临建设施安全文明施工费不予计价；19.对已完工程量占总工程量的比例无法鉴定，仅鉴定出各分项已完工程量占各分项总量的比例，已完工程直接费占修筑完工程直接费的比例为41.85%。（二）需要法院查证后调整的造价，西花水电站拱坝工程不确定部分工程的造价为3878559.13元。其中1.导流洞不可确定工程造价为199974.15元；2.基础灌浆管预埋工程造价印证资料不全，此项造价无法核算；3.工程现场临建设施总造价不可确定部分为664540.00元；4.新增料场工程造价为925280.24元；5.停窝工损失金额为326763.98元；6.现场材料工程造价1762000.76元。

华地司鉴字[2019]1898号补充鉴定意见书意见为：（一）西花水电站拱坝工程可确定部分工程的造价为11830109.26元（原鉴定意见书可确定部分工程造价为12877538.85元，补充鉴定意见书调整减少1047429.59元，调整后西花水电站拱坝工程可确定部分工程的造价为11830109.26元）。（二）需要法院查证后判定的工程造价，西花水电站拱坝工程不确定部分工程的造价5722733.99元（原鉴定意见书不可确定部分工程造价为3878559.13元，补充鉴定意见书调整增加1844174.86元，调整后西花水电站拱坝工程不可确定部分工程的造价为5722733.99元）。（三）需要法院查证后判定的工程造价，西花水电站拱坝工程机械设备工程造价为1546780.00元（鸿泰公司主张为本工配备的设备价值为1546780.00，鸿泰公司未提供印证材料，无法确认。现合同解除导致现场材料和机械设备得到不同损失，且不能得到工程合理利润，此数据供法院参考使用。由于本案情复杂，请法院判定）。其中调整性意见：1.冷却水管总造价、施工中对七坝段重新开挖的造价、左岸挡墙、交通桥造价为变更增加项目，合同内无价，下浮工程造价合计为46670.86元，调整为不可确定工程造价，由法院判定；2.坝体C20常态砼中增加水泥用量是否调差，请法院根据双方提供资料及实际情况判定；3.新增存骨厂场地平整费用及二次转运费无法核算，请法院根据双方提供资料及实际情况判定；4.由于违约责任人及大小无法判断、工程主体完成比例无法确定、上坝公路是否扣减，此处争议较大，合同价1750000.00元临时措施费，调整为不可确定费用，请法院根据双方提供资料及实际情况判定；5.二坝公路工程造价为195232.67元，调整为不可确定费用，请法院根据双方提供资料及实际情况判定；6.鸿泰公司主张缆机基础及安拆费用合计为30万元，调整为不可确定工程造价，请法院根据双方提供资料及实际情况判定；7.停窝工损失金额调整为430333.36元，计入不可确定工程造价，请法院判定；8.鸿泰公司主张设备成本为1546780.00元，无法确认，请法院调查取证后判定；9.安全文明施工费的计取形式及比例，请法院根据双方提供资料及实际情况判定；10.对已完工程量占总工程量的比例无法鉴定，请法院判定；11.新增料场工程造价调整为1038522.19元，计入不可确定工程造价，请法院判定。补充鉴定申请增加鉴定部分：1.变压器施工费工程造价为5400.41元，计入可确定工程造价；2.清表费用无法核算，计入不可确定工程造价，请法院判定；3.砂浆结合层施工费用，不予计价。

西力公司认为：1、本案启动鉴定程序违法，对华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书的部分鉴定意见内容存在异议；2、华地司鉴字[2019]1898号补充鉴定意见书程序违法，部分补充资料未经质证，鉴定机构援引水利部文件作为其补充鉴定结论的支撑，无事实及法律依据；华地司鉴字[2019]1570号报告分为可确定和不可确定两部分，对子项目分项论述为计价、不予计价、不可确定三种情况，而华地司鉴字[2019]1898号报告意见将原鉴定报告可确定部分的一些项目由不予计价变更为不可确定，导致两份报告前后矛盾，名为补充鉴定实为推翻原结论；补充鉴定以鉴代审随意增加停窝工损失金额，缺乏客观性，故补充鉴定意见不应作为定案依据。

鸿泰公司认为：1、鉴定公司分别作出鉴定意见稿、鉴定意见书、补充鉴定意见书，每个环节均征求了双方意见，补充鉴定意见书对项目和内容进行调整是客观的；2、本案鉴定程序合法，不存在以鉴代审的情形；3、本案不属于重新鉴定的范围，也不存在重新鉴定的情形，西力公司不应将补充鉴定和重新鉴定混淆在一起。对华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书与华地司鉴字[2019]1898号补充鉴定意见书合法性、真实性、关联性均无异议，可以作为本案的定案依据。

双方签订的是固定单价合同，同时约定工程验收合格后，按实际发生的工程量及单价结算，但双方中途协议解除合同，案涉大坝工程未完工，双方亦未在解除合同后办理结算，西力公司诉前单方委托陕西融威工程项目管理有限公司作出的西花水电站拱坝工程已完工程造价鉴定意见书（陕融威工鉴字[2017]第490号），鸿泰公司不予认可，因该鉴定系西力公司自行委托，真实性、客观性存疑，故不予采信。诉讼中，双方对案涉工程量及价款争议大，一审法院依鸿泰公司申请启动鉴定程序，才能查清案件事实，故对西力公司提出的鉴定程序启动违法、存在以鉴代审的辩解意见不予采纳。华地众信工程项目管理有限公司接受委托后做出了华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书，西力公司提出异议，鸿泰公司提交了补充鉴定申请，一审法院要求鉴定公司对双方异议进行回复，并就补充鉴定部分是否可行出具意见，西力公司辩解一审法院直接发函程序违法，因已经摇号确定鉴定公司，也不涉及另外选定鉴定机构重新鉴定的问题，该委托函既可由汉中中院司法技术室向原鉴定机构发送，也可由一审法院直接向原定鉴定机构发送，为提高效率，一审法院直接向原鉴定机构发函并无不当，故对西力公司该辩解意见不予采纳。

《司法鉴定程序通则》第三十条规定“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行”。华地众信工程项目管理有限公司作出的华地司鉴字[2019]1898号补充鉴定意见书仅对变压器施工费、清表费、砂浆结合层施工费作为补充鉴定新增项目，其余内容只是将原鉴定意见书中明确不予计价的项目调整到不可确定、由法院判定的项目中。从鉴定意见内容看，华地司鉴字[2019]1898号补充鉴定意见书仅对原鉴定中遗漏的少部分项目进行了补充，大部分内容是对原鉴定项目进行重新调整，主要是将原鉴定项目中不予计价的部分调整到由法院判定部分；从补充鉴定意见部分项目的调整依据看，引用了鸿泰公司单方提交未经质证的第三方公司提供的数据；从内在逻辑看，补充鉴定意见中大部分调整项目与原鉴定意见无法保持一致。鉴定机构应依法、客观、公正、独立地对双方异议及确需补充鉴定的项目进行专业性答复，而不能回避矛盾，对原鉴定意见内容明确不予计价的部分调整进不确定造价部分。西力公司仅对原鉴定意见的部分内容提出异议，而未提出相反的证据加以证明，也未申请重新鉴定。故本院对华地众信工程项目管理有限公司华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书予以采信，对华地司鉴字[2019]1898号补充鉴定意见书不予采信。

根据采信的鉴定意见书，认定西花水电站拱坝工程可确定部分工程的造价为12877538.85元；西花水电站拱坝工程不确定部分工程的造价为3878559.13元，包括1.导流洞不可确定工程造价为199974.15元；2.基础灌浆管预埋工程造价印证资料不全，此项造价无法核算；3.工程现场临建设施总造价不可确定部分为664540.00元；4.新增料场工程造价为925280.24元；5.停窝工损失金额为326763.98元；6.现场材料工程造价1762000.76元。

有关华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书中不确定部分工程造价，因《施工合同》约定以中标单价作为最终结算依据，工程主要项目报价表中未列入的其他项目，单价计价办法按工程主要项目表的总价与设计院2013年7月初步设计概算书中已列对应项目的总价同比例下降，临建工程按西花水电站工程量清单一次性定价，包干使用，不再增减；《补充合同》约定坝体材料C20自密实堆石砼变更为C20常态混凝土，C20常态混凝土单价为378元/立方米，工程量按甲方提供的施工图纸的实际量计算，原合同中工程总造价不做调整，C20常态混凝土单价已包含工程材料费、人工费、施工安全保险费以及乙方的施工规费、税金、利润及施工用的水电费等等，施工期间因材料或人工价格等发生变化，工程造价不做调整，《补充合同》与《施工合同》共同产生法律效力，故本院认定不确定部分工程造价的基本原则为合同中有约定的严格按照合同计算，合同中无约定的，根据双方提交证据，结合鉴定机构的意见进行认定。

导流洞工程造价。鸿泰公司于2016年12月15日报送给兴咸监理公司2014年12月20日至2016年12月15日的《月支付申报表》编制说明第二部分第3项合同新增项目（3）显示导流洞开挖金额为3723.22×205=763260.1元，兴咸监理公司于2017年1月13日工程价款月付款证书监理审核意见第三部分新增项目（3）显示“本期施工单位申报导流洞开挖3723.22立方米，经监理审核，实际工程量3723.22立方米，协议价为205元每立方米，金额小计3723.22×205=763260.1元”，可见，鸿泰公司在上报金额时已经认可每立方米205元的单价，且上报工程量和单价均已通过监理公司认可，故鸿泰公司要求按258.71元每立方米的单价进行计价无事实依据，一审法院不予认定。

基础灌浆管预埋工程造价。鸿泰公司于2016年12月15日报送给兴咸监理公司2014年12月20日至2016年12月15日的《月支付申报表》编制说明第二部分第3项合同新增项目中未见上报，监理公司审核付款证书中亦未记载，庭审中，鸿泰公司未提供补强证据加以证明，一审法院不予认定。

工程现场临建设施总造价。鸿泰公司于2016年12月15日报送给兴咸监理公司2014年12月20日至2016年12月15日的《月支付申报表》编制说明第二部分第2项合同合价部分显示施工道路与维护210000元、施工供电40000元、施工供水40000元、混凝土生产系统80000元、安全文明施工20000元、仓库与堆料场80000元、基坑排水与防洪100000元、附属加工车间80000元、围堰300000元、施工度汛与防护50000元、坝顶上坝公路750000元，合计1750000元。兴咸监理公司于2017年1月13日工程价款月付款证书监理审核意见第二部分合同合价项目显示“施工道路与维护200000元、施工供电40000元、施工供水40000元、混凝土生产系统80000元、安全文明施工10000元、仓库与堆料场80000元、基坑排水与防洪100000元、附属加工车间80000元、围堰300000元、施工度汛与防护40000元、坝顶上坝公路750000元，合计1720000元”，西力公司提出鸿泰公司未按要求施工上坝公路，却未提供证据否定兴咸监理公司于2017年1月13日出具的工程价款月付款证书中合同合价部分临建设施审核造价内容，且该项费用也未超出双方《施工合同》约定的临建工程一次性包干清单的范围，故一审法院对鉴定意见中该不确定部分664540.00元予以认定。

新增料场工程造价。大坝主体材料由C20自密实堆石砼变更为C20常态混凝土后，双方签订《补充合同》仅对主体材料进行调价，临建设施费用未作调整。鸿泰公司2015年4月12日报送给兴咸监理公司《关于合同文件重新修改完善的报告》（技字[2015]06号）、2015年8月7日报送给兴咸监理公司《关于大坝拌合系统增加费用报告》（技字[2015]15号）、2015年10月29日报送给兴咸监理公司《关于西花电站大坝施工合同外新增项目报告》（技字[2015]27号）均对备料场及拌合系统费用提出增加，但未明确增加的具体金额，鸿泰公司《月支付申报表》编制说明第二部分第3项合同新增项目及监理公司审核的付款证书中也未记载。鉴定意见书载明“根据鸿泰公司提供的陕西金汇海测绘有限公司出具的计算报告，上坝料场开挖工程量为21735.50立方米（该测量数据西力公司未认可）…按此数据核算新增料场工程造价为925280.24元”，因鉴定人将未经质证的陕西金汇海测绘有限公司出具材料作为该项数据的鉴定依据，一审法院组织鉴定人出庭接受质询时对该事实也进行了质证，西力公司发问“鉴定证据中，有西力公司提交的第三方鉴定意见，也有鸿泰公司提供的第三方测量数据，你方采信的标准是什么，在确定料场开挖量时，有无扣除和上坝公路重叠部分”，鉴定人答“有些量是我们无法测量出来的，所以采用的鸿泰公司提供数据，西力公司第三方鉴定意见，经判断未采用，开挖量采用了第三方数据，扣没扣除不确定”；鸿泰公司发问“你们根据双方提供的第三方材料还是只依据了单方提供的第三方材料确定料场的开挖量”，鉴定人答“有一部分我们给西力公司提出，如果他们觉得数据大，可重新测量后提供数据，但西力公司未提供数据”，据此可看出，鉴定人依据的陕西金汇海测绘有限公司出具的计算数据作为鉴定依据，真实性和客观性无法得到全面保证，鸿泰公司再未提供证据对鉴定依据的该数据进行补强证明，故一审法院对该部分不予认定。

停窝工损失的认定在焦点（四）中阐明。

现场材料工程造价。双方虽未在《施工合同》及《补充合同》中约定解除合同的权利义务，但作为合同文件组成部分的通用合同条款22.2.5约定“解除合同后的承包人撤离：因发包人违约而解除合同后，承包人应妥善做好已竣工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人设备和人员撤出施工现场…”。从该条可看出，即就是发包人存在违约情形下解除合同后，承包人仍应妥善做好已购材料、设备的保护和移交工作。鸿泰公司向西力公司发出解除合同的通知，西力公司在同意解除合同的函中说明2017年12月10日办理现场及工程资料移交，现场原材料及设施设备由鸿泰公司自行搬离，鸿泰公司向西力公司复函表明遗留现场的原材料及设备按法律法规处理。期间，双方既未对现场材料、设备等进行登记造册，也未形成一致的处理意见。2018年10月，鸿泰公司将遗留在工地的机器设备及材料折价65万元转卖给西花大坝新承包人。鉴定意见书载明“现场材料工程量暂依据鸿泰公司报送数据计算，鉴定机构现场踏勘时，材料已消耗，无法准确核实”。鸿泰公司要求按鉴定意见为准由西力公司补差，西力公司不予认可，因鉴定意见参考的依据真实性、客观性无法认定，鸿泰公司也未提供补强证据，故一审法院对该部分不予认定。

有关焦点（三），西力公司主张已陆续向鸿泰公司支（预）付工程款、代付农民工工资、垫付电费、火工材料等费用共计12603721.09元。鸿泰公司对2016年10月17日一笔900000元款项不予认可，辩解西力公司为逃避安监部门处罚，要求鸿泰公司不得申报工伤和保险，该款是西力公司处理工亡事宜的赔偿款，而非工程款；对一笔垫付给陈某某陈益财的农民工工资只认可288000元；对鸿泰拱坝火工材料款及6月、7月电费6278.45元、10183.2元不予认可；对西力公司主张的其余付款情况无异议。

有关900000元款项认定。鸿泰公司为支持其辩解意见，向一审法院提供了参加工伤保险申报表、参加工伤保险人员情况表、意外伤亡一次性处理协议书、公证书，西力公司不予认可。作为合同文件组成部分的通用合同条款4.8.5“承包人应按有关法律规定和合同约定，为其雇佣人员办理保险”、4.8.6“承包人应负责处理其雇佣人员因工伤亡的善后事宜”，鸿泰公司作为承包人，应对其雇佣人员办理保险及处理工亡后的善后事宜，从鸿泰公司提交证据看，已经为其雇佣人员尹某某尹志君购买了保险，尹某某尹志君工亡后，作为甲方的张文成与死者亲属尹宝存签订了协议书，约定甲方一次性赔偿死者家属共计740000元。若是共同隐瞒真相逃避安全生产事故处罚，本就于法有悖。鸿泰公司未举证证明处理该起工伤事宜是经西力公司委托授权，也未举证证明与西力公司达成一致协议，从西力公司提交的银行电子回单看，备注栏处显示为“预付工程款”，且数额为900000元，而非工伤事故赔偿的740000元，故对鸿泰公司的该辩解意见不予采纳。

有关垫付农民工工资款的认定。西力公司提供了长安银行电子回单及借条证明其主张垫付305200元。电子回单显示“收款方为陈某某陈益财，金额为305200元，用途为垫付农民工工资”，借条内容为“今借到陈某某陈益财现金288000元，用于支付鸿泰公司拖欠农民工工资…借款人为叶志刚”，借条上有黄仁华、贾君的签字。鸿泰公司只认可288000元。从前述证据看，可以肯定西力公司给陈某某陈益财支付了305200元，叶志刚又从陈某某陈益财处借款288000元用于支付鸿泰公司拖欠农民工工资，西力公司未举证证明陈某某陈益财与鸿泰公司的关系，也未举证证明剩余17200元是否用于垫付鸿泰公司的农民工工资，故对鸿泰公司的该辩解意见予以采纳。

鸿泰公司提出对部分火工材料款及电费不予认可的辩解意见，却未举证证明，故一审法院不予采纳。

综上，确认西力公司已支付鸿泰公司工程款（含代付农民工工资、垫付电费、火工材料等费用）共计12586521.09元（12603721.09元-17200元）。

有关焦点（四），对于开工日期认定。双方2014年12月10日《施工合同》约定“开工日期以甲方开工令为准”。案涉工程既有2014年12月23日大坝“临建工程”《开工许可证》，又有2015年5月8日“大坝开挖及支护工程”和“大坝土建工程”《开工许可证》，西力公司认为开工日期为2014年12月23日，鸿泰公司认为开工日期为2015年5月8日，双方产生争议实属正常，结合已查明的案件事实，根据诚信、公平原则，一审法院认为将2015年5月8日作为开工日期更符合案件实际情况，理由：从双方订立合同名称、工程内容及主要造价构成看，均是围绕西花水电站拱坝建设工程展开的，其余施工道路与维护、混凝土生产系统、堆料场等辅助性设施在《施工合同》临建工程清单内；从鸿泰公司接到“临建工程”《开工许可证》后具体施工内容看，主要是进行场外道路及骨料场地等临建设施的施工，经兴咸监理公司2015年5月6日签收的鸿泰公司报送的《现场签认单》显示“…截止12月23日人员、设备进场齐全，目前已进场四个月有余，因施工图纸不能提供，进场人员处于闲置状态”，2015年5月8日监理公司下发了“大坝开挖及支护工程”和“大坝土建工程”《开工许可证》；从大坝工程初步设计及审批、招投标、《施工合同》签订等过程看，西力公司单方变更经审批通过的大坝主体材料进行招标及签订《施工合同》的行为，鸿泰公司是不知情的，在《施工合同》签订后，西力公司又与鸿泰公司签订《补充合同》将大坝主体材料变回初始设计的常态混凝土，此时大坝“临建工程”《开工许可证》已下发3个多月，若以“临建工程”《开工许可证》签发时间作为大坝整体工期的开工时间，对鸿泰公司是不公平的。

有关案涉工程是否存在延误工期及原因认定。双方《施工合同》约定施工期为20个月。大坝整体工期的开工时间为2015年5月8日，依据合同，大坝工程的竣工日期应为2017年1月8日，但截至双方协议解除合同时间2017年12月5日，已完工程的工程量还不到大坝整体工程的50%，案涉工程存在延误工期的情况。鸿泰公司主张是西力公司的原因造成工期工期延误，理由：1、《补充合同》对主体材料进行变更致使设计变更，西力公司未及时将图纸提供给鸿泰公司；2、西力公司未按照约定的付款方式付款；3、鸿泰公司多次发函要求对工期及因材料变更导致临建工程进行变更，西力公司仅口头承诺在《补充合同》签订后结算过程中予以补偿并对工期进行延长；4、施工中，存在停水停电、电压不稳、道路施工造成设备不能进场、天某某天气、安全隐患、西力公司导流施工方案变更致基坑被破坏等因素，鸿泰公司多次提出合理诉求，西力公司却置之不理。西力公司辩解是鸿泰公司施工进度缓慢、恶意而为导致工期延误，理由：1、坝体材料从复杂工艺“C20自密实砼”改为简单工艺“C20常态混凝土”，并不影响工期；2、拱坝设计并未发生变化，坝体浇筑材料变化并不需要修改施工蓝图；3、鸿泰公司未按约上报工程量，而是以资金困难为由要求西力公司先行预付工程款，后干活；4、大坝工程是佛坪重点工程，政府非常重视，全力确保建设顺利进行，道路完全能够满足施工设备及人员通行，电力供应正常。鸿泰公司的专家证人李某甲李科省证言“自密实堆石混凝土是新生事物，施工工期短、投资少，常态混凝土比自密实堆石混凝土工艺更复杂、造价更高、工期更长”，西力公司对该证言未进行反驳。西力公司提交的陕西省水利水电勘测设计研究院2018年6月9日出具的证明材料显示“…西花水电站拱坝工程在可行性研究阶段筑坝材料为C20自密实堆石混凝土，初步设计阶段经审批确定筑坝材料为C20常态混凝土，由此引起施工工艺变化，但坝基和两坝肩设计方案及开挖工程施工图纸不发生变化…”，鸿泰公司认为不符合证据形式，不予认可。一审庭后，一审法院对该证明材料向陕西省水利水电勘测设计研究院进行核实，该院办公室人员明确表示证明材料系单位出具。综合前述证人证言及证明材料，一审法院认定大坝主体材料由C20自密实堆石混凝土变更为C20常态混凝土，施工工艺发生变化，工艺更复杂、造价更高、工期更长，但设计方案及开挖工程施工图纸不发生变化。故一审法院对鸿泰公司提出“主体材料进行变更导致设计变更”的意见不予支持，对西力公司提出“从复杂工艺C20自密实砼改为简单工艺C20常态混凝土并不影响工期”的辩解意见不予采纳。有关鸿泰公司多次发函要求对工期及因材料变更导致临建工程进行变更的事实在前述“新增料场工程造价”一节已经阐明，不再赘述。鸿泰公司主张西力公司口头承诺在《补充合同》签订后结算过程中予以补偿并对工期进行延长，西力公司不予认可，鸿泰公司未举证证明，一审法院对该意见不予支持。虽然鸿泰公司对大坝主体材料设计审批为C20常态混凝土、招标及签订《施工合同》为C20自密实砼不知情，但鸿泰公司作为有资质的专业公司，在与西力公司签订《补充合同》时，已明知大坝主体材料发生变更，即应当预见到可能会导致设备及临建设施增加、工期发生变化等系列问题，却甘冒商业风险仅协商对主体材料进行提价，对工期等其余事项未变更，又约定《补充合同》与《施工合同》共同产生法律效力。根据前述查明事实，西力公司从2015年2月至2017年5月起已陆续给鸿泰公司支（预）付工程款、代付农民工工资、垫付电费、火工材料等费用12586521.09元，鸿泰公司未按《施工合同》约定“乙方每月25日前上报当月发生的工程量给甲方，经现场监理签证并签发验收单（验收单须经甲方的总工和总经理签字确认），验收单作为每月发生工程量的付款依据”的付款要求提起履行报量义务，2016年12月15日才向兴咸监理公司报送了2014年12月20日至2016年12月15日的《月支付申报表》，故本院对鸿泰公司提出的“西力公司未按照约定的付款方式付款”的意见不予支持，对西力公司的提出的“鸿泰公司未按约上报量，而是以资金困难为由要求西力公司先行预付工程款，后干活”的辩解意见予以采纳。大坝开挖后，鸿泰公司2015年8月7日报送给兴咸监理公司《关于西花电站施工问题的报告》（技字[2015]14号）显示“XX公路XX段进场公路漫水桥段桥洞已被碎石杂物堵塞，河水已过桥面及进场公路从栗子坝到大坝公路多处悬空，导致施工材料无法进场…电压不够，导致无法施工，请尽快安装升压站…”，2015年8月7日报送给兴咸监理公司《关于大坝洪水损失及顺延工期报告》（技字[2015]16号）显示“2015年6月28日晚遭遇百年不遇洪水…进场公路从栗子坝到大坝公路供电被破坏造成自2015年6月28日到2015年8月7日不能正常施工，造成一定损失和设备人员误工…请给予补偿和顺延工期”，2015年9月1日报送给兴咸监理公司《关于大坝开挖爆破材料及施工用电问题报告》（技字[2015]21号）显示“自2015年6月28日洪水破坏供电线路，大坝电压不稳，我施工方备用250千瓦发电机不能满足大坝施工用电需求，现场人员和机械设备存在不同程度窝工，请贵部联系供电局尽快安装升压站，确保大坝正常施工…”，2015年9月17日报送给兴咸监理公司《西花电站大坝开挖导爆索供应计划》（技字[2015]23号）显示“…大坝开挖业主要求不按设计图纸施工，具体开挖断面修改由业主现场确定，所以导爆索使用计划难以控制准确…”，2015年9月21日报送给兴咸监理公司《关于进场道路通行问题报告》（技字[2015]25号）显示“…由于洪水过后，栗子坝至大坝进场道路严重破坏，部分路基外侧被洪水掏空、断裂，已影响运输骨料车辆…希望西力公司与县交通局协调解决…”，2015年11月5日报送给兴咸监理公司《关于西花电站大坝开挖问题报告》（技字[2015]28号）显示“现西花电站指挥部在对于大坝开挖问题上要求我施工方不按设计图纸进行开挖施工，我施工方要求指挥部与设计院协商尽快提供新开挖图或指派人员现场指导…在大坝开挖基础验收时，如果设计院不同意验收，所造成的二次开挖我施工单位不负责”，2015年11月16日报送给兴咸监理公司《关于大坝施工问题的报告》（技字[2015]29号）显示“…希望监理业主尽快解决进场公路外侧悬空、断裂及过窄路段加固扩宽问题…大坝施工存在没有细部设计图纸，如灌浆平洞位置、止浆位置等，望尽快提供…”，2016年5月3日报送给兴咸监理公司《关于大坝施工问题的报告》（技字[2016]001号）显示“因原设计《西花拱坝开挖设计图》与现设计《西花拱坝开挖平切图》坝体设计线不符，导致施工方需要进行二次开挖和清理基坑，所产生的经济损失和工期延误，望监理业主尽快解决”，2016年6月7日报送给兴咸监理公司《施工联系单》（承包[2016]联系004号）显示“西花大坝施工用电存在停电频繁问题，造成我施工方困难，望监理业主尽快解决”，2016年6月18日报送给兴咸监理公司《施工联系单》（承包[2016]联系007号）显示“电压低且不稳定”，2016年7月20日报送给兴咸监理公司《施工联系单》（承包[2016]联系009号）显示“因受2016年7月18日暴雨影响，从栗子坝到庙坝进场公路多处受损，导致我施工单位材料运输车辆无法正常通行，请监理业主尽快组织人员修复”，2016年11月30日报送给兴咸监理公司《施工联系单》（承包[2016]联系012号）显示“2016年11月29日我施工方准备浇筑第五坝段时，接到陕西省水利电力勘测设计研究院《大坝下游交通桥设计图》，因大坝下游交通桥设计图与浇筑坝块发生冲突，导致施工方无法施工，设备人员窝工，相关费用望业主补偿”，2017年4月24日报送给兴咸监理公司《施工联系单》（承包[2017]联系004号）附件《关于电站进水口开挖施工对大坝造成影响的函》显示“由于进水口开挖施工队伍承建的电站进水口正在开挖施工，我部已于2017年4月6日以施工联系单的形式提出建议…我部对因爆破振动导致大坝产生裂缝，致使大坝渗漏概不负责，岸坡岩体松动揽机基础承载力下降，不能满足起吊作业造成我部施工受阻，二次修复及修复期间的人员、机械设备窝工及时给予补偿…”。兴咸监理公司2016年9月20日《会议纪要》资料问题一节显示“西花大坝第七坝块开挖方案要抓紧上报监理部”，2016年10月20日《会议纪要》安全方面一节显示“西花拱坝无防护、无安全通道…”，2016年11月20《会议纪要》监理单位意见工程进展及存在问题一节显示“西花大坝左岸泄流底孔未开挖到位，你方也存在问题，导致二次开挖”，业主意见一节显示“西花大坝赵工：…送检原材料检测报告未上报，铜止水、橡胶止水未送实验室检测”、“总工林工：西花大坝5月30日第一仓砼开始浇筑截止目前共浇筑C20砼18000立方米，平均3000立方米/月，施工进度是非常慢的”，2016年12月20日《会议纪要》大坝项目部施工中存在问题一节显示“坝基排水孔图纸问题，冲砂底孔开挖及坝体下游交通桥单价及窝工补偿”，监理单位意见一节“…目前大坝已停止砼施工，要求施工区域进行封闭…”，业主意见一节显示“西花拱坝赵工：铜止水、橡胶止水未送实验室检测”、“总工林工：西花大坝帷幕灌浆尽快完成…抓紧备料，试验资料尽快上报…坝基排水孔需相邻坝肩段帷幕灌浆完成后方可施工”，2017年3月20日《会议纪要》大坝项目部工程进展情况显示“…由于资金问题，无法开工”，监理单位意见一节工程进展及存在问题“…希望大坝抓紧备料，做好开工前准备…”，2017年4月20日《会议纪要》大坝项目部工程进展情况显示“…由于资金问题，无法开工，施工人员也未到位，进水口上方明挖放炮对大坝已浇筑好的混凝土、预埋铜止水与导线管造成物理损坏，对大坝以后的安全稳定造成影响”，监理单位意见一节工程进展及存在问题“…西花大坝希望抓紧解决施工问题，做好随时开工的准备，保证整个工程施工进度”，业主意见一节显示“常务副经理张经理：…西花大坝施工资金的问题应与我业主协商解决，不能抗拒施工，停工4个月就视为你部放弃合同。进水口开挖放炮对你部浇筑好的砼与预埋件造成破坏，你们两方协商解决”。西力公司提供的佛坪县交通运输局岳坝片区公路建设项目部出具的证明“秧岳公路拓宽工程于2017年4月开工，栗庙公路于2017年8月开工，施工期间能保证运输车辆通行”，该证明仅证实2017年4月以后的道路施工期间能保证车辆通行的事实，却无法印证2015年5月8日至2017年4月之间的道路保障通行问题。综合鸿泰公司给兴咸监理公司报送的相关问题报告及《施工联系单》、兴咸监理公司《会议纪要》记载内容看，停电及电压不稳、道路通行无法顺畅保证设备材料进场、恶劣天某某天气、进水口爆破施工造成的安全隐患、部分施工方案变更及图纸改变、新增项目及价款未得到西力公司及时确认、鸿泰公司施工进度缓慢、未按约定提前申报工程量、施工材料未及时送检、2017年春节过后由于资金问题无法开工等问题均不同程度存在。

有关鸿泰公司是否应当承担违约金及赔偿损失、鸿泰公司是否存在窝工损失及赔偿款的认定。西力公司主张鸿泰公司存在延误工期，应支付违约金2280000元（456天×5000元/天），应赔偿损失4581216.67元（含另行组织施工的损失469757.5元、管理成本增加的损失3631459.17元、额外支付监理费用480000元）及利息；鸿泰公司却主张西力公司存在违约，应赔偿窝工费用841933元及利息。《施工合同》约定甲方有负责通电、提供施工图和测量基准点义务，乙方有确保安全、施工临时设施自行负责等义务，在工期一节中又约定如遇不可抗力和甲方原因，工期顺延。作为合同文件组成部分的通用合同条款11.3“发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润…（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人延迟提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）其他原因”，11.5“承包人的工期延误：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期违约金…不免除承包人完成工程及修补缺陷义务”。根据前述查明事实，双方都存在违反合同的行为导致工期延误，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。从前述证据可以看出，明确记载2015年6月28日到2015年8月7日因受暴雨洪水影响无法正常施工，该不可抗力因素期间应顺延工期，该期间共41天，故从前述认定的竣工日期2017年1月8日基础上顺延至2017年2月18日。从2017年2月19日起算至双方协议解除的2017年12月5日，共计延误工期290天，其他因西力公司原因造成的工期延误，鸿泰公司未举证证明延误实际天数，一审法院无法认定。2017年春节前，造成部分工期延误主要责任在西力公司，2017年春节后，鸿泰公司因资金问题一直处于停工状态，西力公司与兴咸监理公司多次发出函件要求鸿泰公司尽早施工，无果，经协商，西力公司在给鸿泰公司拨付一笔工程款后，鸿泰公司上报了开工计划但再无实质性施工行为，故其应对2017年春节后的工期延误承担全部责任，一审法院酌定西力公司、鸿泰公司分别承担工期延误责任的20%、80%。双方约定每延期一天支付违约金5000元，共计算违约金为1450000元，但双方在作为合同文件组成部分的专用合同条款10.3约定“承包人工期延误：要求完工日期在开工令发出后20个月，违约金5000元每天，全部逾期完工违约金总额不超过签约合同价的2.5%”，双方签约合同价为23936357.19元，以全部逾期完工违约金总额不超过签约合同价的2.5%计算，违约金为598408.93元，综合全案事实，一审法院认为以该违约金标准计算更为适宜，则鸿泰公司应支付西力公司违约金为478727.14元（598408.93元×80%）。另西力公司主张鸿泰公司赔偿损失4581216.67元（含另行组织施工的损失469757.5元、管理成本增加的损失3631459.17元、额外支付监理费用480000元），管理成本是西力公司为开发西花水电站需要支出的固有成本，监理费用是西力公司与兴咸监理公司之间的合同费用，前述费用不单因西花电站拱坝工程项目支出，还包括西花水电站其他项目支出，故与鸿泰公司无关，双方合同解除非因鸿泰公司单方原因，也是鸿泰公司在与西力公司签订合同时不能预见的损失，故一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工损失”。鸿泰公司主张西力公司赔偿窝工损失841933元及利息，在前述已查明事实中，对鸿泰公司举证中因天某某天气原因有明确记载时间的停窝工情况已给予了工期顺延。其他因西力公司造成的停窝工事实，鸿泰公司提供的所有现场签认单均未提交兴咸监理公司或西力公司进行签证，华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见书也载明“由于鸿泰公司所上报的资料未经监理单位及西力公司确认，鉴定时无法对实际的停窝工数量进行查证…”，鸿泰公司提供的证据难以证明窝工的直接损失数额，故一审法院对该主张不予支持。

有关焦点（五），鸿泰公司主张西力公司支付未完成工程利润1173179.94元。作为合同文件组成部分的通用合同条款11.3“发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润…”，利润是一种预期可得利益，只有在因发包人单方违约导致合同解除的情形下，作为守约方的承包人才能主张获得可得利益损失，本案中双方都存在违约行为才导致合同解除，另外，建设工程领域的预期利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受市场等因素的影响未必产生预期利润，故一审法院对该主张不予支持。

有关焦点（六），根据查明事实，西力公司应付工程款金额为13542078.85元（12877538.85元+664540.00元），已付工程款金额为12586521.09元（12603721.09元-17200元），故西力公司还下欠工程款为955557.76元（13542078.85元-12586521.09元）。故一审法院对西力公司主张已超付工程款应予返还的主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方合同未对欠付工程款的利息作出明确约定，故鸿泰公司要求西力公司按照中国人民银行同期贷款基准利率支付欠付工程款利息于法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，案涉工程未完工，双方协商解除合同后，工程既未交付，又未对工程价款进行结算，故应从鸿泰公司提起反诉的2018年3月12日起算利息。中国人民银行（中国人民银行公告〔2019〕第15号）规定从2019年8月20日起，利息标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本案工程款利息应分段计算，即自2018年3月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

有关焦点（七），鸿泰公司主张返还工程押金200万元及利息，西力公司辩解并非工程押金，而是履约保证金，返还条件是“承包人取得工程完成证书”，鸿泰公司的违约行为给西力公司造成巨大的损失，不应返还。无论是招投标文件、还是合同具体条款，该200万元均为履约保证金，且双方对鸿泰公司已按约交纳200万元履约保证金的事实无异议，一审法院予以确认。作为合同文件组成部分的通用合同条款4.2“履约担保：承包人应保证其履约担保在发包人颁发合同工程完工证书前一直有效，发包人应在合同工程完工证书颁发后28天内将履约担保退还给承包人”及作为合同文件组成部分的专用合同条款17.9“履约保证金在竣工验收合格后一个月内归还”约定履约保证金的返还条件。从双方约定看，履约保证金显然不同于工程质保金，案涉履约保证金是工程开工前已预交，目的是担保合同的履行，双方已于2017年12月5日协议解除合同，合同履行的基础已不存在，另西力公司辩解的相关损失也已在违约责任中给予解决，故西力公司应在合同解除时即向鸿泰公司返还履约担保金，鸿泰公司主张从2014年11月22日起计算履约担保金的利息无事实依据，一审法院不予支持，该利息应从2017年12月5日起算，有关利息标准可参照焦点（六）中的工程款利息计算，即自2017年12月5日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

有关焦点（八），西力公司主张双方合同解除后，鸿泰公司索要工程款的前提是已完工程质量合格，已完工程未经验收，质量是否合格更不清楚，鸿泰公司主张工程款条件不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，双方在协议解除合同时未就已完工程质量组织验收，审理中，西力公司未举证证明已完工程质量不合格，也未申请对已完工程进行质量鉴定，事实上第三方主体也已进入案涉工程的尾留部分继续施工。保证工程质量是鸿泰公司的法定义务，不因工程款结算而当然免除。如在案涉工程全面竣工验收时，鸿泰公司已施工完成工程若出现质量问题，西力公司可按照双方合同约定的质量保修责任相关内容另案主张索赔。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第五条、第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西鸿泰景观建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西省西力水电开发有限公司支付违约金478727.14元；二、反诉被告（本诉原告）陕西省西力水电开发有限公司于判决书生效之日起十日内向反诉原告（本诉被告）陕西鸿泰景观建设工程有限公司支付工程款955557.76元，并以工程款955557.76元为基数承担利息，自2018年3月12日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、反诉被告（本诉原告）陕西省西力水电开发有限公司于判决书生效之日起十日内向反诉原告（本诉被告）陕西鸿泰景观建设工程有限公司返还履约保证金2000000元，并以履约保证金2000000元为基数承担利息，自2017年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；四、驳回原告（反诉被告）陕西省西力水电开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告(本诉被告) 陕西鸿泰景观建设工程有限公司的其他反诉请求。本诉受理费70118元，由被告（反诉原告） 陕西鸿泰景观建设工程有限公司负担10118元，原告（反诉被告）陕西省西力水电开发有限公司负担60000元；反诉受理费102600元，减半收取51300元，由反诉被告（本诉原告）陕西省西力水电开发有限公司负担。鉴定费200000元，由反诉被告（本诉原告）陕西省西力水电开发有限公司负担。

二审审理期间，上诉人鸿泰公司提交西安理工大学于2016年7月出具的《陕西省佛坪县西花水电站工程混凝土拱坝温控仿真研究报告》，拟证明西力公司恶意压缩工期，同时这个工期必须要按模拟时间完成，仿真计算是西力公司委托西安理工大学做的，通过仿真计算可以明确看出在不耽误的情况下，2018年4月才能完成施工。经质证，上诉人西力公司认为该仿真报告没有西力公司盖章的委托书，也不属于二审的新证据，按照双方签订的《施工合同》，2016年8月鸿泰公司的大坝土建就应该完工了，这个报告是基于鸿泰公司工期延误的情况下对后期工期进行的实验室仿真科研。西力公司在招标文件中对工期做了明确的要求，鸿泰公司是专业的施工建设单位，其在签订施工合同以及工艺发生变化后签订补充协议时，均没有提出延长工期的要求，而是在其临建工程工期严重延误，大坝开挖工期严重延误的情况下才在2015年4月提出变更工期。经审核，西力公司与鸿泰公司于2014年12月10日签订《西花水电站拱坝工程建设施工合同》，2015年3月28日签订《西花水电站拱坝工程建设施工补充合同》，该两份合同中均未载明以温控仿真研究报告结论作为确定工期的依据，且《陕西省佛坪县西花水电站工程混凝土拱坝温控仿真研究报告》出具时间是2016年7月，故对该研究报告不予采信。上诉人西力公司二审未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方上诉及答辩意见，本案的主要争议焦点为：一、一审法院对案涉工程的总价款认定是否正确，已付工程款的认定是否正确；二、一审法院对本案违约责任认定是否正确，对违约金认定是否正确，上诉人西力公司主张的违约损失，上诉人鸿泰公司主张的违约责任和赔偿损失是否应予支持；三、一审法院关于履约保证金的计息日期认定是否正确。四、一审法院关于鉴定费用、案件受理费的分担是否正确。

关于第一个争议焦点。（一）关于工程总造价的确定。1.关于一审法院对《补充鉴定意见》不予采信是否正确。《司法鉴定程序通则》第三十条规定：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。而鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》中，除对变压器施工费、清表费用、砂浆结合层施工费用等增加鉴定项目进行鉴定外，还对《鉴定意见书》的诸多项进行了变动调整，而其调整依据为上诉人鸿泰公司单方提交证据。该《补充鉴定意见书》对原鉴定意见的调整变动不符合《司法鉴定程序通则》的规定，一审法院不予采信正确。上诉人鸿泰公司认为应当采信《补充鉴定意见书》的上诉请求，本院不予支持，一审法院采信《鉴定意见书》正确。对于上诉人西力公司提出的七坝段重新开挖、左坝挡墙、通风口钢结构、交通桥、廊道砼相关施工费用应当剔除的上诉意见，在《鉴定意见书》中对此有明确表述，上诉人西力公司的此上诉意见与鉴定意见及合同约定不符，本院不予支持。2.冷却水管总造价等是否应当下浮。双方签订的施工合同约定，合同中未列入的报价参照设计院2013年7月初步设计概算书总价同比下浮取价。鉴定机构在《鉴定意见书》中对冷却水管总造价、七坝段重新开挖、左岸挡墙造价、交通桥造价进行下浮，符合合同约定。上诉人鸿泰公司认为不应当下浮的上诉请求与合同约定不符，本院不予支持。3.水泥原材料调差是否应当支持。在本案中，大坝主体材料由C20自密实堆石砼变更为C20常态混凝土后，双方签订《补充合同》，该《补充合同》第三条明确约定C20常态混凝土单价已包含工程材料费、人工费、施工安全保险费以及乙方的施工规费、税金、利润及施工用的水电费等等，施工期间因材料或人工价格等发生变化，工程造价不做调整。实际施工过程中，鸿泰公司虽就备料场、拌合系统费用提出增加，但监理单位仅签收，未作明确答复，结合《补充合同》约定内容，不能认定为西力公司认可其增加费用的意见。因此，对上诉人鸿泰公司提出的新增存骨厂场地平整费用及二次转运费、水泥原材料调差88773.30元不予支持。根据《鉴定意见书》记载， C20自密实堆石砼变更为C20常态混凝土后，增加了三种规格粗骨料，砂石骨料及水泥用量对应增加一倍，但块石用量相对应减少。混凝土应连续进行，由于大坝浇筑体量大、需备足砂石骨料及在大坝处需设置拌合系统的必要性，导致必然增加上坝公路顶部料场，原投标中仓库与堆料场费用为8.00万元与实际新增料场费用相差较大，如按照原合同履行对鸿泰公司不公平，本院认为对新增料场工程造价，应当按照施工实际情况予以支持。关于新增料场造价如何确定问题。对于陕西金汇海测绘有限公司出具的计算报告，上诉人西力公司不予认可，且对具体造价鉴定机构也未作出明确鉴定意见。鉴于此，本院对上坝料场开挖工程量按照鸿泰公司编号为XH-14001号工程量签证单、方量计算表计算以及西花电站大坝新增料场断面图进行计算，即工程量为19984.118立方米，单价参考合同价47.78元每立方米计算，新增料场工程造价应为954841.16元。4.导流洞是否应当按照258.71元每立方米计算。鸿泰公司报送给监理单位的《月支付申报表》显示导流洞开挖单价为205元每立方米，监理单位认可该单价，现在上诉人鸿泰公司要求按258.71元每立方米的单价进行计价无事实依据，一审法院不予支持正确。5.关于工程现场临建设施总造价认定问题。关于二坝公路造价、揽机费用是否应当支持。《施工合同》第二条第5项中（临建工程）第1条约定施工道路与维护费用为21万且约定临建一次性定价、包干使用，不再增减。故《鉴定意见书》对二坝公路造价不予计价正确。《鉴定意见书》对揽机费用不予计价的理由是，施工组织设计由施工单位编制，原施工计划布置两台80型塔机进行大坝材料的垂直运输，投标中大型设备进出场及安拆未单独报价，视为已包含在原合同报价中。堆石自密实砼变为常态混凝土均需要使用垂直运输设备，现垂直运输设备由塔机调整为缆机，此项为施工措施必然费用，故不予计价。一审法院对此不予认定正确。上诉人鸿泰公司此上诉理由不能成立，本院不予支持。根据查明事实，上坝公路已实际由鸿泰公司修建，虽西力公司认为鸿泰公司未按照要求施工上坝公路，导致路顶标高低于坝顶标高3米，但双方对造成这一问题的原因各执一词，考虑到该公路已实际使用，一审法院对该费用予以认定正确。但临建设施是为工程全周期服务，在双方解除合同时工程并未施工完毕，一审法院结合施工情况对《鉴定意见书》意见此鉴定意见予以采信正确。上诉人西力公司认为上坝公路应当扣除提高提高公路高程的费用的上诉意见，本院不予支持，《鉴定意见书》已经考虑到后续施工的临建设施维护、修复，并扣除了相应费用，故对上诉人西力公司认为应当扣除维护、修复费用的上诉理由，本院亦不予支持。对上诉人鸿泰公司认为应当按照合同约定全额支付1750000元临建设施费用的上诉请求亦不予支持。6.停窝工损失。根据鸿泰公司提交的有监理单位签收的签证单显示，在施工过程中确实存在电压不稳、交通桥变更、停电、道路不畅通、导流洞导致基坑被淹等原因造成停工的客观情况。故对《鉴定意见书》关于停窝工损失金额326763.98元应予支持。7.施工设备成本及现场材料价值。因施工设备成本已经包含在工程报价中，不应单独计费，合同解除后，上诉人鸿泰公司也已经将遗留在工地的机器设备及材料折价转卖，故对其主张的该部分费用不予支持。

综上，本案西力公司应付工程款应为14823683.99元(12877538.85元+664540元+954841.16元+326763.98元)。

（二）关于已付款金额的确定。1.17200元钱款是否应计入已付工程款中。根据查明事实，2017年1月24日，为支付鸿泰公司拖欠农民工工资，向案外人陈某某陈益财借款288000元，约定借款期限为三个月，利息为月息8600元。2017年3月23日，西力公司将该款本息予以归还，共计归还305200元，其中利息17200元。该借款虽非鸿泰公司行为，但确实用于替鸿泰公司支付农民工工资，应当由鸿泰公司承担借款本息。一审法院对利息17200元不予认定不当，本院予以纠正，该款应计入已付工程款。2.900000元钱款是否应计入已付工程款中。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鸿泰公司主张该900000元系西力公司支付工亡人员赔偿款，应从已付工程款中扣除，但其提交的证据不足以证明其事实主张，应由其承担举证不能的不利后果，本院对其此项上诉请求不予支持。

故，西力公司已支付鸿泰公司工程款为：12603721.09元。

综合（一）、（二），本案西力公司实际欠付鸿泰公司工程款金额为：2219962.90元（14823683.99元-12603721.09元）。

关于第二个争议焦点。1.一审法院确定的开工日期是否正确。案涉工程虽在2014年12月23日下发了大坝“临建工程”《开工许可证》，但因西力公司在招投标时擅自改变大坝主体材料，致使双方在2015年3月28日，又签订了《补充合同》，确定大坝主体材料由C20自密实堆石砼变更为C20常态混凝土。如以2014年12月23日下发的《开工许可证》确定为开工日期，对鸿泰公司不公平，也不符合实际情况，一审法院依据2015年5月8日“大坝开挖及支护工程”和“大坝土建工程”《开工许可证》确定开工时间符合本案事实，本院对西力公司认为开工日期确定不正确的上诉理由不予支持。2.本案中，鸿泰公司是否存在违反合同约定延误工期，西力公司要求按照“每延期一天乙方支付违约金5000元”的合同约定计付违约金2280000元是否应予支持。《施工合同》虽然约定工期为20个月，但因西力公司的原因导致大坝主体材料进行了变更，原20个月的施工期是以C20自密实堆石砼为基础确定的，自密实堆石砼是在自身重力作用下流动、密实，不需要附加振捣，能够大幅缩短混凝土浇筑时间。但变更为常态混凝土后，施工工艺发生变化，工艺更复杂、造价更高、工期更长，仍按照原合同约定施工期，不符合本案事实，也对鸿泰公司不公平。且根据相关签证单显示，2017年春节以前造成工期延误的主要责任在西力公司。据此，本院对西力公司要求按照《施工合同》约定，由鸿泰公司承担延误工期损失的上诉请求，不予支持。3.导致案涉合同解除的责任如何确定，双方主张的因违约解除合同的损失及违约金是否应予支持。根据双方签订的《施工合同》、《补充合同》以及实际履行情况来看，虽在签订合同时，西力公司擅自变更大坝主体材料，致使合同履行存在诸多分歧意见，但鸿泰公司与西力公司重新签订了《补充合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效。鸿泰公司依据大坝主体材料的变更，认为西力公司存在根本违约，应承担合同解除的违约责任的上诉请求，与合同约定和本案事实不符，本院不予支持。施工过程中虽然双方存在分歧，亦存在停工事实，但并不影响双方合同的正常履行。2017年2月13日、2月22日，西力公司向鸿泰公司发出节后复工通知，2017年5月18日鸿泰公司报送了开工计划但仍未开工，2016年9月20日至2017年4月20日监理部会议纪要显示西花大坝项目施工进度缓慢，2017年3月后由于资金问题无法开工。因此，本院认为致使案涉合同被解除的主要原因在于鸿泰公司，其应向西力公司承担违约责任。因本案中，西力公司存在擅自变更大坝主体材料致使合同履行困难的过错行为，本院认为一审法院参照专用条款10.3条约定计算违约金正确，对责任比例亦符合本案实际情况，本院予以确认。据此，对双方各自提出的违约责任和违约金的上诉请求，本院均不予支持。

关于第三个争议焦点。双方签订的《施工合同》合法有效，其履约保证金条款亦属有效。上诉人鸿泰公司关于履约保证金系违法收取，应从交款之日即2014年11月22日开始计算利息的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。虽然《招标文件》约定，履约保证金在竣工验收合格后一个月内归还。但本案双方解除合同后并未对已施工工程进行竣工验收，而是移交给新的施工单位继续施工。该条款约定与实际情况不符，无法适用。据此，一审法院自合同解除之日其计算履约保证金的利息并无不当。上诉人西力公司此节上诉请求，本院亦不予支持。

关于第四个争议焦点。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，西力公司对鸿泰公司主张的总工程价款中，大部分工程价款无异议，鸿泰公司在此情形下坚持对全部工程价款进行司法鉴定，增加了鉴定费用，增加部分应由鸿泰公司负担，一审判令西力公司全部负担错误，本院予以纠正。结合本案实际情况，本院认为鸿泰公司应负担150000元鉴定费、西力公司负担50000元。西力公司一审本诉请求除违约金支持478727.14元外，其余请求未予支持，一审法院对本诉案件受理费分担正确。对于鸿泰公司反诉请求中关于退场材料、机械损失、未完工程利润，以及增加工程款、窝工费用部分金额未予支持，该部分诉讼费用应由鸿泰公司负担，一审法院将反诉案件受理判令由西力公司全部承担错误，本院予以纠正。经计算，反诉案件受理费减半收取51300元，由西力公司负担31300元，由鸿泰公司负担20000元。据此，本院对上诉人西力公司认为一审判决关于鉴定费、诉讼费分担错误的上诉请求予以支持。

综上，上诉人西力公司、上诉人鸿泰公司部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省佛坪县人民法院（2018）陕0730民初41号民事判决主文第一项、第三项；

二、撤销陕西省佛坪县人民法院（2018）陕0730民初41号民事判决主文第二项、第四项、第五项；

三、限上诉人陕西省西力水电开发有限公司自本判决确定之日起十日内支付上诉人陕西鸿泰景观建设工程有限公司工程款2219962.90元，并以工程款2219962.90元为基数承担利息，自2018年3月12日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；

四、驳回上诉人陕西省西力水电开发有限公司的其他诉讼请求；驳回上诉人陕西鸿泰景观建设工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费70118元，由陕西鸿泰景观建设工程有限公司负担10118元，陕西省西力水电开发有限公司负担60000元；一审反诉受理费102600元，减半收取51300元，由陕西省西力水电开发有限公司负担31300元，由陕西鸿泰景观建设工程有限公司负担20000元；鉴定费200000元，由陕西省西力水电开发有限公司负担50000元，由陕西鸿泰景观建设工程有限公司负担150000元；二审案件受理费106404元，由陕西省西力水电开发有限公司负担63842元，由陕西鸿泰景观建设工程有限公司负担42562元。

     本判决为终审判决。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

审  判  长  陈耀斌

审  判  员  李小艳

审  判  员  李  晓

 

二〇二一年六月二十九日

 

法 官 助 理  金  庆

书  记  员   张译心