陕西鸿泰景观建设工程有限公司、陕西西力水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）陕民申4593号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西省西力水电开发有限公司，住所地陕西省汉中市佛坪县熊猫大道，统一社会信用代码916107306715351372。

法定代表人：徐孝西，公司董事长。

委托诉讼代理人：刘向阳，陕西锦园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婕，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西鸿泰景观建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市长武县县城南街，统一社会信用代码91610428748630897K。

法定代表人：魏小宁，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘子健，系该公司项目负责人。

再审申请人陕西省西力水电开发有限公司（以下简称西力公司）因与被申请人陕西鸿泰景观建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院(2021)陕07民终240号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

西力公司申请再审称，（一）一审法院已认定鸿泰公司承担工期延误违约责任的80%，根据《施工合同》第七条第3款以及《合同法》第一百零七条、第一百二十条的规定，鸿泰公司应当承担因工期延误违约所致西力公司直接损失4581216.67元的赔偿责任。《施工合同》第七条第3款约定：“施工期间，乙方工期严重滞后于施工组织方案的进度，且无明显的改进措施，甲方有权终止合同，另外组织施工单位施工，并由乙方赔偿相应的损失。”西力公司主张该部分违约赔偿有充分的合同依据。西力公司主张的损失有三个部分，分别是：未完工程另行组织施工额外上浮的成本损失、延长监理聘请期限的损失、项目公司管理成本增加的损失。关于未完工程施工额外上浮的成本损失469757.5元，系因工期延误造成西力公司重新组织施工的人工、材料费上浮损失。对比2014年合同签订时约定的综合单价与合同解除时2017年11期陕西省建筑工程信息价，材料价格、人工费、机械费均发生了较大的上浮。合同解除后，西力公司只能按照2017年的市场价格重新签订施工合同，造成额外支出上浮部分的施工费用。若西花大坝工程如期完工，西力公司将不会产生此项额外支出。为了明确该部分损失，西力公司一审中提交了陕融威工鉴字〔2017〕第491号《拱坝工程未完部分工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书就未完工程量进行了鉴定，再结合2017年11期信息价与合同约定综合单价的差额，就可以得出上浮的成本损失总额。关于延长监理聘请期限费用损失480000元，系2016年8月（工程应当竣工日）至2017年12月（合同解除日），西力公司额外支付的16个月监理费用。西力公司跟监理公司于2013年7月签订监理合同，约定36个月服务期，监理合同本应在2016年8月到期（工程应当竣工日）。但因鸿泰公司工期延误，按照《监理合同》第33条的规定：“本工程暂按36个月计算监理费，工程施工中若非监理单位原因工程施工延期则按3万元/月核取监理费用。”一审中，西力公司提交了工期延误期间向监理额外支付监理费用的银行支付回单。虽然一审法院认为监理费用不单单为西花拱坝工程支出，但从《监理合同》第一条、第二条也可以看出，监理范围包含了西花水电站施工工程，且该工程占工程总投资额的三分之二以上。因此，额外支出的监理费用也主要是因鸿泰公司工期延误所致，且监理三分之二以上的工作量也主要围绕拱坝工程展开。关于项目公司管理成本增加的损失，系自2016年8月（应当竣工日）至2017年12月合同解除前西力公司项目部增加的管理成本3631459.17元。西花水电站建设施工过程中聘用项目管理人员近30余人，而水电站建成投产后只需要3-5名管理人员。同时，项目地点距离佛坪县城西力公司驻地还有近60公里，为了便于施工现场管理，西力公司在距离施工现场不远的岳坝镇栗子坝租赁房屋用于项目部的日常办公和管理人员住宿。工期延误必然导致西力公司被迫延长建设项目管理人员的聘用期限、项目部及员工宿舍租赁房屋的租赁期限和额外的差旅费开支，一审中西力公司提供有《劳动合同》《工资表》《工资支付银行凭证》《租赁合同》《租金支付凭证》等相关证据进行证明。（二）上坝公路及其他现场临建设施差价664540元，应在工程款中剔除。根据双方签订的《施工合同》第二条第5项，临建工程175万是建立在鸿泰公司完成全部施工内容基础之上核算的包干费用总和，工程临建设施是为工程全周期服务。合同解除时，拱坝工程尚未全部竣工，经法院委托的华地司鉴字〔2019〕1570号《司法鉴定意见书》明确已完工程占总工程量的41.85%。临建设施后期扔需要维护和修复，例如：施工道路与维护、施工供电、施工供水、混凝土生产系统、安全文明施工、仓库及推料场、基坑排水与防洪、附属加工车间、围堰、施工度汛与防护、坝顶上坝公路等11项。而施工过程中的供水供电需要维护，每年汛期围堰、基坑排水防洪设施都要加固等等。显然，一审、二审法院在175万基础上仅扣除预留安全文明施工、施工道路与维护合计32630元，是没有任何事实依据的。《司法鉴定意见书》第11页针对临建设施总造价的鉴定结论分为两种情形：一是承包人违约导致合同解除时临建计费为1052830元（扣除上坝公路高差造价），二是发包人违约导致合同解除时计费为1717370元。一审法院既然认为鸿泰公司承担工期延误违约责任的80%，那么再按照第二种情形的鉴定结论判决，显然也是自相矛盾的。《施工合同》临建项目第11项约定的是“坝顶上坝公路”，显而易见上坝公路修建的目的是能够通到大坝顶部，根据大坝设计图纸，坝顶高程应当为1007.50m，此高程在修建上坝公路时西力公司已向鸿泰公司已出具。而鸿泰公司修建的上坝公路高程1004.50m，坝顶上坝公路的实际高差为3m，西力公司已经提交陕融威工鉴字〔2017〕第490号鉴定报告，鉴定机构现场勘查测量确认上坝公路高程为1004.50m，测量过程经过公证处公证。一审法院也到大坝现场实地查看了施工现状，上坝公路与坝顶高度相差是肉眼可见的。显然，坝顶上坝公路的现状是无法达到合同约定的使用目的。一审法院以西力公司未提交证据、二审法院以上坝公路已经实际使用为由判决西力公司按照全款支付，显失公平，应予纠正。（三）二审法院改判新增料场开挖计入工程造价，额外确认954841.16元工程造价，认定事实明显缺乏证据证明。鸿泰公司为图施工便利在上坝公路顶部自行开挖的新增料场是为了降低砂骨料的配送成本，该料场并非因施工工艺变更所致必然新增。根据施工现场的实际情况，鸿泰公司已在上坝公路底部修建了堆料场，其提交的《投标文件》（投标文件P142、P72）也可印证堆料场和拌合系统设置在上坝公路底部。二审法院未到现场实地查看且无新证据的情况下，改判一审认定结果，明显缺乏事实依据。因大坝主体材料由C20自密实砼变更为C20常态混凝土，双方围绕工艺变化就拟调整的合同内容进行了充分协商，于2015年3月签订《补充协议》，当时鸿泰公司并未提出因工艺变化需要新增料场，双方约定仅对主体材料价格进行调整，临建费用未作调整。鸿泰公司在2016年12月15日自行上报的《工程进度支付报表》系从开工到离场前的全部施工量，该报表的编制说明也从未主张过合同新增项目有“新增料场开挖”及相应的开挖量和造价。二审法院认定新增料场工程量为19984.118m³并自行核算造价954841.16元，该结论得出仅以鸿泰公司单方提供的编号为XH-14001号工程签证单，该签证单上无监理单位、西力公司的任何签字和盖章。新增料场开挖并非合同项目，合同并未约定单价，二审法院认定新增料场单价“参考合同价47.78元/m³”没有依据。（四）二审法院改判认定鸿泰公司窝工损失326763.98元，认定事实明显缺乏证据证明。鸿泰公司在二审中未提交新证据，在一审中也从未提交任何机械设备的购置/租赁合同、发票、付款凭证，亦未提交聘用人员的劳动/劳务合同、付款凭证、领款收据。鸿泰公司应当依法举证证明窝工事实存在和窝工费用实际发生，这是举证责任的问题，不能简单的以鉴定代替举证。《招标文件》通用条款第23条明确约定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并在发出后28天内向监理人正式递交索赔通知书，索赔通知书应详细说明索赔理由及要求追加的付款金额或延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”而鸿泰公司窝工损失的《现场签证单》未经监理单位和建设单位签字认可或签收，根本无法证明其履行了合同约定的索赔程序，也未附必要的证明材料。一审法院已经认定鸿泰公司承担工期延误责任的80%，那么，根据《合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”二审法院为何区分对待，在判决西力公司主张的违约金时按照违约责任比例各自承担，而在改判鸿泰公司窝工损失时却让西力公司全额承担有失公平。

鸿泰公司发表意见称，（一）本案实际的开工时间应当以开工证记载的日期为准，即2015年5月8日为实际的开工日期，因施工工艺产生本质性变化，工期应当顺延，鸿泰公司不存在主观意愿上的工期延误。结合本案事实及本案所有的初步设计概算、招标合同，以及本案的实际施工内容，均可以证明鸿泰公司与西力公司第一次签订的合同中所约定的自密堆石混凝土是无法在该工程中进行实际施工的方案，本案必须采用常态混凝土进行施工。在一、二审的法庭调查中，由专家证人以及鉴定人员出庭阐明常态混凝土跟自密堆石混凝土之间的施工工艺存在根本性差别。在二审中答辩人也提出并列举相应的证据，证明因工艺不同，采用常态混凝土进行施工时工期应当延长。因此，鸿泰公司在施工中没有产生任何违约行为，同时也能间接地印证西力公司在招投标时存在着欺诈的行为。在西力公司明知涉案项目自密堆石混凝土是无法进行施工的情形下，仍旧在招标合同中约定以自密堆石砼为施工工艺，西力公司隐瞒重大事实造成涉案工程造价升高、工艺更为复杂、工期延长，严重侵害了鸿泰公司的合法权益。所以答辩人认为鸿泰公司并不存在违约情形，不应当承担违约责任。（二）二审判决确定的由被答辩人向答辩人支付工程款2219962.9元没有以鉴代审，判决确定的内容符合法律规定。二审审理期间，审理法院通知鉴定人出庭接受询问，并就2019年7月19日出具《司法鉴定意见书》及2019年10月14日出具《司法补充鉴定意见书》二者之间存在的鉴定差异进行了细致的解释并回答了答辩人及被答辩人的相应问题。就之中的内容，二审法院就上坝公路的修建、料场开挖产生的费用进行了相应论理。答辩人在上诉中提出了新增料场开挖工程造价1038522.19元、二坝公路造价195232.67元、缆机费用30万元、临建工程费1750000元、新增存骨厂场地平整费用及二次转运费应当确认为可确定部分，该部分均由鸿泰公司向监理单位提出了相应申请（见鸿泰公司本诉及反诉证据P21-P111），在双方证据中有《关于大坝征地报告》《关于大坝合同外工程问题报告》《关于大坝拌合系统增加费用报告》等，这些报告中均有监理单位签收，但未进行回复，根据《水利水电工程标准招标文件》及《水利水电工程监理规范》第6.8.3条第七项“对于承包人提出要求的确认的事宜，监理机构应在合同约定时间内做出书面回复，逾期未答复，视为监理机构已确认”，可见该部分应当作为监理部分的确认项计入可确定部分工程量，二审法院予以确认认定事实正确。（三）答辩人在一审中提交了相关签证材料证明停窝工的发生事由。在鉴定书中也由表5、表6予以确认。施工联系单中监理单位签收并未否认，人民法院应当对停窝工损失计入可确定工程造价中，同时针对停窝工损失，应当计算利息，利息应当依照银行同期同类贷款利率自发出合同解除函件时计付利息。二审作出确定停窝工损失的认定事实清楚，被答辩人再审缺乏证据支撑，请求驳回再审申请。

本院经审查认为，(一)关于工期延误违约责任问题。原审依据合同及查明事实，对案涉工程2017年春节前后工期延误主要责任的划分并无不当，并依据合同专用条款已判令鸿泰公司向西力公司支付了违约金。对于西力公司提出的价格、管理成本等损失赔偿，原审亦考虑到工程延期的多因性未予支持并无不当。（二）上坝公路及其他现场临建设施差价664540元。鸿泰公司虽仅完成部分工程内容，但其已进行临建设施建设，且后续施工单位依然可以使用。同时，鉴定单位亦对相关的《月支付申报表》进行审核，原审对664540元予以认定，并无不妥。（三）新增料场开挖造价。鉴定意见显示施工工艺的变更会导致材料用量增加一倍，确需增加料场面积，而合同约定临建工程项下堆料场价格显然与之后工程实际现状不符，鸿泰公司也向监理公司提交了相关报告。虽监理方仅签收并未审核工程量及价款，但施工工艺的变更原因在于西力公司，原审按照施工实际情况予以支持符合公平原则。（四）鸿泰公司窝工损失。华地司鉴字[2019]1570号鉴定意见载明鸿泰公司窝工损失为326763.98元。根据原审查明事实，监理单位签收的签证单能够反映出存在电压不稳、交通桥变更、停电、道路不畅通、导流洞导致基坑被淹等客观情况。考虑到一审法院在违约责任上对鸿泰公司已经进行了评判，二审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度，并衡量公平原则与诚实信用原则，对鉴定意见书关于停窝工损失金额326763.98元予以支持并无明显不妥。

综上所述，再审申请人陕西省西力水电开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西省西力水电开发有限公司的再审申请。

审 判 长　王小平

审 判 员　赵艳华

审 判 员　李勇杰

二〇二二年二月二十五日

法官助理　王乐璋

书 记 员　赵颖晨

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