某某、陕西鸿泰景观建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）陕07民终4号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1965年6月，汉族，陕西省安康市汉滨区人，现住咸阳市秦都区。

委托诉讼代理人：韦谭丹宁，陕西锐博律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西鸿泰景观建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市长武县县。

法定代表人：魏小宁，系公司经理。

委托诉讼代理人：沈红茹，女，生于1972年9月，陕西省咸阳市人，住咸阳市秦都区楼，系公司会计。

委托诉讼代理人：白鹏君，咸阳市第二法律服务所法律工作者。

上诉人***因与上诉人陕西鸿泰景观建设工程有限公司（以下简称“鸿泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省佛坪县人民法院（2022）陕0730民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈平独任对本案公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人韦谭丹宁，上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人沈红茹、白鹏君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***不服一审判决，上诉请求：改判鸿泰公司返还***履约保证金200万元及利息；利息以该200万元为基数，自2017年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：原判决认定事实错误。一审对200万元形成的孳息，并未自2017年12月5日起算，显然与事实不符，也与法律规定相悖。***作为实际施工方，挂靠鸿泰公司的名义承包陕西省西力水电开发有限公司（简称“西力公司”）发包的建设工程，该工程建成后投入正常运营。2014年11月26日、11月27日***以鸿泰公司的名义，向西力公司共缴纳200万元履约保证金。***作为实际施工人与发包方西力公司因履行建设工程施工合同发生纠纷后，以鸿泰公司的名义参与诉讼，该纠纷历经佛坪县法院和汉中市中级法院审理，形成的生效判决判令西力公司向鸿泰公司返还该200万元履约保证金，并以该200万元为基数计算和支付利息，利息自2017年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。判决生效后，***又以鸿泰公司的名义申请执行。2021年10月22日，该生效判决确定的西力公司的各项债务均已全部执行完毕，包括该200万元履约保证金及利息在内的执行款共计约440多万元（执行中保证金也是从2017年12月5日予以计息的）均已划转到鸿泰公司账户。鸿泰公司收到执行款后，拒不向***返还该200万元及利息，使***无法取得工程款和保证金，辛苦诉讼应得的合法利益被鸿泰公司无端占有，拒不返还。无奈之下，***又提起了本诉，依法要求鸿泰公司返还保证金和利息。该案经过开庭审理，基本事实已经查清，但涉及该200万元保证金利息从何时计算并要求鸿泰公司返还利息这一事实，原判决并未查清，形成错判。上述生效判决判令西力公司从2017年12月5日开始计算和返还该200万元产生的利息，直到实际返还之日止；但该案原判决判令鸿泰公司从***起诉之日2022年3月2日计算并向***返还该利息。原判决一方面认定该200万元履约保证金属于***所有，一方面却未将该保证金于2017年12月5日至2022年3月2日期间产生的法定孳息判归***所有，存在明显错误。上诉人***于原审中提举的证据二中，鸿泰公司向西力公司发出的要求全面履行合同义务的函，鸿泰公司叙明该200万元不是鸿泰公司所缴纳，要求西力公司将该款直接退还给***。综上所述，***是该200万元保证金的所有人，无论从法律规定、当事人约定和交易习惯而言，鸿泰公司均无权取得该200万元保证金的法定孳息，而***依法应取得该200万元保证金的全部孳息。原审法院认定该事实存在错误，恳请贵院依法审理，支持***的上诉请求。

上诉人鸿泰公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法予以改判驳回***对鸿泰公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法。本案中***并未请求对双方的账目进行结算，单纯主张返还保证金，又因鸿泰公司已经实际代***支付了相应的款项，该款项按照双方的约定应予扣减。从***的起诉状和鸿泰公司一审的答辩状的内容来看，属争议很大，不应适用简易程序审理。一审按照简易程序审理本案，严重违反程序法规定。二、认定事实错误。根据鸿泰公司提交的证据显示：***在实际施工期间，以鸿泰公司名义拖欠佛坪县德祥商贸公司货款形成纠纷，后佛坪县法院下发(2018)陕0730执17号之二《执行裁定书》执行了鸿泰公司款项1655456.50元；又因执行西力公司的欠款，鸿泰公司代***垫付开发票税金390366.25元。上述款项均是鸿泰公司代***缴纳的，一审仅仅认定鸿泰公司支付了上诉两笔款项，却未认定该款项是鸿泰公司代***支付的款项，及产生的利息247350.45元，属于认定事实错误。三、一审裁判错误。1.2021年10月25日鸿泰公司代***缴纳税款390366.25元，2018年鸿泰公司代***支付其拖欠佛坪县德祥商贸公司货款1655456.50元及产生的利息247350.45元，系***欠鸿泰公司的钱款。根据鸿泰公司与***之间的约定，在西力公司与鸿泰公司合同纠纷判决执行后扣减，案涉的200万元系西力公司与鸿泰公司合同纠纷执行回来的案件款，应予扣减。一审已经明确了双方的约定，也已经阐明所认定的款项应予以扣除，却在裁判中不予扣除，违反法律规定及当事人的约定，明显错误。2.一审明知鸿泰公司与***之间未进行工程结算，却在判决中裁判鸿泰公司代***缴纳的税款和支付的货款可在双方工程结算中予以扣除。既然未结算肯定不能确定鸿泰公司与***之间的债务状况。不知道一审如何确定的让鸿泰公司先支付给***200万后，双方再结算，再扣除***欠鸿泰公司的款项。据鸿泰公司计算，剩余款项根本不够鸿泰公司扣减***所欠鸿泰公司的款项。3.当事人双方互负债务，鸿泰公司未支付***款项是因双方未结算。鸿泰公司不存在故意拖欠***债务行为。根据约定，200万元系待西力公司与鸿泰公司合同纠纷判决执行款，理应扣除。在双方无利息约定及法律规定的情况下，一审裁判利息无任何依据。四、本案至今，当事人双方未结算，法律事实已经持续到现在。一审法院在本案中使用《合同法》的相关规定属于适用法律错误。

***针对鸿泰公司的上诉答辩称：一、答辩人仅针对被答辩人应当返还保证金及利息提起诉讼，两级法院的生效判决及佛坪县法院执行局结案通知书，均证明本案一审判决事实基本清楚，适用简易程序符合《民事诉讼法》第一百五十七条之规定，不存在程序违法。二、被答辩人辩称其为答辩人代付货款和税金，但并未在一审中提起反诉，也未另案起诉，仅仅是对答辩人的诉请进行抗辩，既不属于同一法律关系，也不在一审裁判的范围，该上诉观点不应得到支持。1.一审提交的***夫妇银行回单和被答辩人在向西力公司发送的函件中明确指出并自认200万元保证金应当退还***本人，证明被答辩人明知该款项来源和最终归属，但其公司在收取西力公司退还的保证金及利息后却以各种理由强行占有至今，不予返还，其做法罔顾客观亭实。2.答辩人的一审诉讼请求、上诉请求仅要求被答辩人退还其收取的200万元履约保证金及利息，不涉及工程结算等事宜。根据已对被答辩人和西力公司生效的(2021)陕07民终240号《民事判决书》中的论述“案涉履约保证金是工程开工前预交，目的是担保合同的履行”，因此该保证金和工程款不属于同一性质，也并非同一个法律关系。并且该工程款也由上述判决确定由西力公司支付给鸿泰公司，被答辩人主张的抵扣问题应当在工程款返还或结算时提出主张再进行审理，本案审理的诉争中并不涉及工程款抵扣问题。被答辩人不仅没有在一审诉讼过程中提起反诉，更没有另案起诉，一审在案涉法律关系和查明的案件事实范围内要求当事双方在结算工程款时另行扣除的裁决符合客观事实，于法有据。三、履约保证金为答辩人缴纳，其产生的法定孳息即利息自然由答辩人享有，因此被答辩人从西力公司处收取的利息按照双方约定和法律规定，应当归属于答辩人所有。答辩人作为被答辩人与西力公司建设工程施工合同纠纷一案的委托代理人，在西力公司与鸿泰公司的诉讼过程中全程参与了诉讼活动，案涉鉴定费、诉讼费等必要支出均由被答辩人要求并由答辩人实际缴纳，在本案中，答辩人均未进行主张，仅要求被答辩人退还保证金及利息。被答辩人通过人民法院判决获得的孳息是从2017年12月5日起算的，而本案利息的起算点若从2022年3月2日立案之日计算，相差四年的利息差会使本应履行返还义务而不履行的过错方即被答辩人从中获益，侵害了答辩人的合法权益。因此，答辩人主张利息并要求按照(2021)陕07民终240号《民事判决书》的利息起算点进行利息计算合理合法。四、一审判决适用法律正确，工程款与案涉保证金及利息不属于同一法律关系，保证金的金额和归属确定，并未持续，属于民法典施行前的法律事实，该上诉观点不应得到支持。综上，依法应支持答辩人的全部请求。

鸿泰公司针对***的上诉答辩称：1.同意***撤销一审判决的请求。2.请求驳回***对于利息的主张。双方没有约定的情况下，主张利息没有依据。鸿泰公司没有怠于履约行为，一直积极沟通让***来结算，但其没有来结算，导致双方债务没有结算，鸿泰公司没有过错也不承担利息。

***向一审诉请：请求判令鸿泰公司返还***向西力公司缴纳的履约保证金2000000元，并以该履约保证金为基数承担利息，自2017年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

一审认定事实：2014年10月12日，西力公司发布西花水电站西花拱坝工程招标文件，第2章投标人须知7.3.1“履约担保形式为现金200万元，在签订合同前，中标人应按照投标人须知规定的金额、担保形式和招标文件第四章合同条款及格式规定的履约保证金担保格式向招标人提交履约担保”。2014年12月10日，西力公司与鸿泰公司签订《西花水电站拱坝工程建设施工合同》，约定：西力公司将佛坪县金水河西花水电站拱坝建设工程承包给鸿泰公司，中标价贰仟叁佰玖拾叁万陆仟叁佰伍拾柒元壹角玖分（23936357.19元），工程验收合格后，按实际发生的工程量及中标单价结算。2015年1月3日，鸿泰公司与***签订《内部项目工程承包合同》，约定：鸿泰公司将陕西省佛坪县金水河西花水电站拱坝建设工程承包给***，承包总价为23936357.19元；***与鸿泰公司签订的陕西省佛坪县金水河西花水电站拱坝建设工程，由***负责，按照合同条款要求施工，***付给鸿泰公司管理费239000元；营业税及所得税由***负责缴纳；承担本项目工程的对外一切债权、债务。2014年11月26日、27日，***及其妻子李某某分别代鸿泰公司向西力公司转账100万元履约保证金，合计200万元。2014年12月22日，西力公司出具收款收据。2017年8月1日，鸿泰公司向西力公司发函“请贵公司（西力公司）将***于2014年12月22日缴纳的大坝工程保证金200万元退还给***本人，该保证金不是我公司所缴。”2017年12月5日，鸿泰公司与西力公司因矛盾协议解除合同。2018年2月5日，西力公司就案涉工程以建设工程施工合同纠纷向佛坪县法院起诉鸿泰公司，鸿泰公司提起反诉，其中一项诉请为要求西力公司退还履约保证金200万元及利息。2020年12月14日佛坪县人民法院作出（2018）陕0730民初41号判决“一、鸿泰公司于本判决生效之日起十日内向西力公司支付违约金478727.14元；二、西力公司于本判决生效之日起十日内向鸿泰公司支付工程款955557.76元，并以工程款955557.76元为基数承担利息，自2018年3月12日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、西力公司于本判决生效之日起十日内向鸿泰公司支付履约保证金200万元，并以履约保证金200万元为基数承担利息，自2017年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；四、驳回西力公司的其他诉讼请求；五、驳回鸿泰公司的其他诉讼请求。”西力公司、鸿泰公司均不服上述一审判决，向汉中市中级法院提出上诉，汉中市中级法院于2021年6月29日作出（2021）陕07民终240号民事判决书，判决：“一、维持陕西省佛坪县人民法院（2018）陕0730民初41号民事判决主文第一项、第三项；二、撤销陕西省佛坪县人民法院（2018）陕0730民初41号民事判决主文第二项、第四项、第五项；三、限上诉人西力公司自本判决确定之日起十日内支付鸿泰公司工程款2219962.90元，并以2219962.90元为基数承担利息，自2018年3月12日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；四、驳回上诉人西力公司的其他诉讼请求，驳回上诉人鸿泰公司的其他反诉请求。”西力公司未按期履行上述生效判决确定的给付义务，鸿泰公司向佛坪县法院申请执行，佛坪县法院于2021年8月12日立案执行，在执行过程中，双方当事人同意以鸿泰公司应付给西力公司的违约金478727.14元抵销西力公司应付给鸿泰公司的同等金额案件款，西力公司已将剩余案件款向鸿泰公司履行完毕，2021年10月28日，佛坪县法院作出结案通知书。2021年10月25日，鸿泰公司缴纳税款390366.25元。另查明，2018年鸿泰公司向佛坪县德祥商贸有限公司支付货款1655456.50元。2021年3月24日，***与鸿泰公司签订协议，内容为“经鸿泰公司与***对账，双方确定上述款项1655456.50元为***欠鸿泰公司的工程款，双方就如何归还欠款达成协议：双方签字之日起至2021年12月31日之前***归还所欠工程款，否则将追究其刑事责任。”***同意待西力公司与鸿泰公司合同纠纷判决并执行后扣除该款项。

一审法院认为，鸿泰公司与***签订的《内部项目工程承包合同》，不符合内部承包的条件，名为内部承包，实为转包。因***作为自然人不具备承建案涉工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，***与鸿泰公司之间签订的《内部项目工程承包合同》应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉工程履约保证金200万元系***所交，故鸿泰公司应在西力公司将该履约保证金200万元支付给其后，向***返还。鸿泰公司未及时返还***履约保证金，应当支付利息损失，利息自起诉之日即2022年3月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因***与鸿泰公司之间就案涉工程价款未结算，故鸿泰公司辩称其代***缴纳的税款和支付的货款可在双方工程款结算时予以扣除。

一审遂依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：鸿泰公司于判决生效之日起十日内返还***履约保证金2000000元及利息（利息以200万元为基数，从2022年3月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。案件受理费22800元，减半收取11400元，由鸿泰公司负担。

二审中，鸿泰公司一方提供《建筑行业现行相关税收政策》及部分案例等材料，用以证明其上诉主张。***及其代理人质证称：对税收政策的真实性没有异议，对证明目的不予认可，不属于新证据，行政法规只是一个依据，与本案无关。***一方提供2015年2月11日、11月6日两张《收据》，显示鸿泰公司两次向***收取“佛坪县金水河梯形开发西花水电站西花拱坝工程”管理费15万元，用以证明其以鸿泰公司名义施工，向鸿泰公司交纳了管理费15万元，是案涉工程的实际施工人。鸿泰公司质证称：对两份收据的真实性认可。

经审理查明，对一审认定的案件事实，本院予以确认。

另查明，***因案涉水电站拱坝工程向鸿泰公司缴纳管理费15万元。佛坪县法院2021年10月28日“（2021）陕0730执103号《结案通知书》载明：向被执行人西力公司送达了执行通知书，责令其按照生效民事判决书，向申请执行人鸿泰公司支付工程款2219962.9元、返还履约保证金200万元、工程款及履约保证金产生的利息660083.25元，承担一审受理费21182元、鉴定费50000元、本案执行费45311元，合计4996539.15元；西力公司已将案款（抵销鸿泰公司应付违约金478727.14元后）履行完毕，鸿泰公司已将案款4472501.01元领取。

本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1.***主张由鸿泰公司返还200万元履约保证金及其利息起算时间、截止时间等是否应予完全支持问题；2.鸿泰公司称其公司代***垫付的税款390366.25元、货款1655456.50元，合计2045822.75元，及产生的利息247350.45元，是否应从返还的200万元保证金中予以扣减问题。

关于争议焦点一。据以查明的案件事实表明，***诉请主张由鸿泰公司返还200万元保证金，该款项系***及其妻子以银行转账方式向“陕西省西力水电开发有限公司”交纳的履约保证金，鸿泰公司2017年8月1日给西力公司书面函也明确称“请贵公司（西力公司）将***于2014年12月22日缴纳的大坝工程保证金200万元退还给***本人，该保证金不是我公司所缴。”据此，该200万元履约保证金理应完全返还给***。而此后，在西力公司向佛坪县法院起诉鸿泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，鸿泰公司提起反诉一并主张要求西力公司退还上述200万元保证金及利息等，佛坪县法院经审理作出（2018）陕0730民初41号判决，完全支持了鸿泰公司该项反诉请求，即判决由西力公司于判决生效之日起10日内向鸿泰公司支付履约保证金200万元，并以履约保证金200万元为基数承担利息，自2017年12月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。之后，汉中市中级法院作出的（2021）陕07民终240号民事判决，维持了佛坪县法院该项判决内容。佛坪县法院执行《结案通知书》显示上述200万元履约保证金及产生利息均已执行并由鸿泰公司领取。故而，鸿泰公司应当返还***主张的200万元履约保证金及利息。因该200万元保证金系***向西力公司缴纳的，所产生的孳息也应当完全归***所有，鸿泰公司无权占有。为充分保护***合法权益，保持法律适用的统一性及裁判结果的高度一致性，该款利息起算、截止日期也应完全按照生效法律文书确定的起算、截止日期为准。则***关于利息的诉请主张，证据充分，理由正当，本院依法予以支持。

关于争议焦点二。鸿泰公司与***2021年3月24日所签对账协议载明“双方确定上述款项1655456.50元为***欠鸿泰公司的工程款”，***也同意西力公司与鸿泰公司建设工程施工合同纠纷案判决并执行后扣除该款项，而佛坪县法院已将鸿泰公司反诉西力公司诉请主张款项在二审判决生效后执行完毕，鸿泰公司也领取了相关执行款项，其中包括西力公司支付的工程款2219962.9元，能够满足扣除上述款项。至于鸿泰主张还要扣减***应承担的税款、利息等，因涉及双方签订的《内部项目工程承包合同》违规而无效问题，且事实表明***向鸿泰公司缴纳了案涉工程施工的部分管理费用等，不排除***系挂靠鸿泰公司的案涉工程实际施工人，双方也均认可对案涉工程价款没有进行结算，因此，一审认为鸿泰公司主张的代***交纳的相关款项可在双方工程款结算时予以扣减并无不当。另一方面，就鸿泰公司主张的扣减款项，涉及双方在案涉工程中另外的法律关系，是否完全保护支持等，也不宜在本案中一并进行评判，双方可另行解决。

关于鸿泰公司上诉提出一审程序违法问题，从***向一审法院提出的诉请主张来看，基本事实是较为简单清楚的，权利义务关系也是明确的。而鸿泰公司只是在一审中提出扣减相关款项的抗辩主张，并没有针对***的本诉直接提出相关反诉请求，基于此，本案基本事实、法律关系等并不复杂，一审依法适用简易程序审理，符合民事诉讼法第十三章简易程序的相关规定。

综上所述，上诉人***的上诉理由及请求成立，本院予以支持；上诉人鸿泰公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更陕西省佛坪县人民法院（2022）陕0730民初77号民事判决为：由陕西鸿泰景观建设工程有限公司返还***履约保证金2000000元及利息（利息以200万元为基数，从2017年12月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本金实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。限判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉案件受理费22800元，由上诉人陕西鸿泰景观建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　陈　平

二〇二三年二月二十七日

法官助理　　张菊红

书 记 员　　张　娜

1