营口经济技术开发区联宇建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽08民终1636号

上诉人（原审原告）：营口经济技术开发区联宇建筑工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区盐场09-海滨经贸公司商服楼-15#门市。

法定代表人：付明柱，公司经理。

委托诉讼代理人：郭元，辽宁宫丹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佟立岩，男，汉族，1975年1月26日出生，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：张洪山，男，1963年4月16日出生，汉族，现住鲅鱼圈区。

上诉人营口经济技术开发区联宇建筑工程有限公司（联宇公司）因与被上诉人佟立岩劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

联宇公司上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019)辽0804民初5090号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系根据劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分。”根据该规定，劳动关系应同时具备上述三个条件才可确立。但是本案中没有充分的证据可以证明上诉人与被上诉人之间满足上诉条件。首先，被上诉人与上诉人不具有人身隶属性特征，更未形成指挥和服从为特征的管理关系。被上诉人不参加上诉人的考勤、考核管理，其工作具有临时性和阶段性，不受上诉人约束。且被上诉人的劳务报酬的支付方式具有不确定性，上诉人从未支付过被上诉人任何劳务报酬，上诉人与被上诉人之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条规定的形成劳动关系的要件。其次，被上诉人称其经刘伟介绍到上诉人处工作，但据上诉人了解，被上诉人实际是受刘伟雇佣受刘伟管理，与上诉人及发包人不存在法律上的关系，一审法院仅凭被上诉人的自述认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系不具有说服力，对上诉人有失公允。综上所述，原审法院判决显失公平公正，为了维护正常社会秩序，彰显法律尊严，维护法律权威，避免不合理情形大量发生，应撤销原判，依法改判或发回重审，望贵院予以批准。

佟立岩辩称，我经刘伟介绍到原告单位洪福家园工程施工工地工作，从事架子工工作，工作中由工长边潮启管理，边潮启负责为高贤厚做代工工作。有劳人仲字（2019）第539号裁决书、庭审笔录在卷为凭。我为上诉人提供了其业务组成部分的劳动并在工作中受伤，有营口技术开发区建筑安全监督站证明一份，有受伤时工友8人证明两份，还有上诉人未我拿出的抢救费，有保险公司的保险单。我在工作期间与上诉人有人身依附性，有上诉人缴纳的人身保险，有工程概况单为证。

联宇公司向一审法院起诉请求：确认原、被告之间不存在劳动关系；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告将其承建的洪福家园工程发包给高贤厚。被告到原告单位承建施工的洪福家园工程施工地工作，从事架子工工作，被告于2018年11月3日在施工中，因无齿锯片脱落，划进脖子受伤。被告工作中由工长边潮启管理，边潮启负责为高贤厚做代工工作。本院所确认的上述事实，有被告身份证复印件、营开劳人仲字(2019)第539号裁决书、原、被告的当庭陈述等证据载卷为凭，上述证据经庭审质证和本院的审查，予以采信。

一审法院认为，本案中，被告系在原告承建工程的工地工作中受伤，原告虽与被告没有签订书面劳动合同，但被告在工作中受高贤厚的代工长管理，原告自认将工程发包给高贤厚。原告亦未能举证证明高贤厚作为自然人具有用工主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告应承担用工主体责任。现被告主张与原告之间存在事实劳动关系的主张，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决如下：原告营口经济技术开发区联宇建筑工程有限公司与被告佟立岩之间存在事实劳动关系；案件受理费10元，由原告营口经济技术开发区联宇建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。

另查，本院二审中，被上诉人佟立岩自述其是受高贤厚的工长管理，由高贤厚开工资，高贤厚为包工头。

本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。对于该条规定中的“承担用工主体责任”，不能简单解释为“可以直接确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，被上诉人佟立岩实际系承包人高贤厚雇佣人员，上诉人联宇公司与佟立岩之间并不存在管理与被管理的关系，佟立岩也没有提供符合上述规定中的能够认定事实劳动关系存在证据。故佟立岩主张其与联宇公司之间成立劳动关系不符合上述规定。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条规定，判决如下：

一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5090号民事判决；

二、被上诉人佟立岩与上诉人营口经济技术开发区联宇建筑工程有限公司之间不存在事实劳动关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人佟立岩负担。

本判决为终审判决。审判长朱隆升

审判员　　段建勇

审判员　　杨名环

二〇二〇年五月十五日

法官助理陆玮齐

书记员宋洪峰