某某与民航机场建设工程有限公司、营口经济技术开发区旅游开发有限公司建设工程合同纠纷二审裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022辽08民终1024号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年8月6日出生，汉族，住天津市河西区。

委托诉讼代理人：刘童童，北京中伦文德（天津）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：董萌，北京中伦文德（天津）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：民航机场建设工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽新港二号路173号。

法定代表人：王金超。

被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区旅游开发有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区营口经济技术开发区投资服务中心五楼。

法定代表人：崔全。

原审第三人：辽宁红海建筑工程有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区盐场09-天鸿小区2#楼-4#门市。

法定代表人：张炳宣。

上诉人***因与被上诉人民航机场建设工程有限公司、营口经济技术开发区旅游开发有限公司、原审第三人辽宁红海建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初4332号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求依法撤销（2021）辽0804民初4332号民事裁定书，依法指令营口市鲅鱼圈区人民法院对本案进行实体审理。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案一审立案后，一审法院立案后未告知当事人基本权利义务，也未对涉案事实做基本的查明，以主体及程序为由事实上未经审理做出了法律实体上的认定，驳回了原告的起诉，严重的剥夺了当事人的合法权利。本案当事人***于2021年8月10日向营口市鲅鱼圈区人民法院（以下简称：一审法院）提出起诉，2021年8月23日按照一审法院指示交纳全部诉讼费用人民币87865元，2021年9月1日一审法院正式立案受理，同时接收了***的诉讼保全申请书及调取证据申请书，但一审法院一直并未向***下发应诉通知书，也未采取口头或书面的方式向当事人告知有关的诉讼权利义务，立案后原告方也曾与主审法官沟通还需进一步继续补充证据，但一审法院却于2021年9月28日向***直接寄发了一审（2021）辽0804民初4332号民事裁定书，驳回了其起诉，上述裁定书署名日期竟然为2020年9月2日。该案法律关系较为复杂，跨度时间较长，涉及主体众多，数额相对较大，而一审法院立案后没有进行实质的审理，也没有基本的事实调查以及听取当事人意见，在我方已经提供证据证明原告与本案有直接利害关系且已通过立案审查的情况下，在立案后近一个月的时间里，在接近9月底匆忙认定原告为不适格的诉讼主体，驳回原告起诉，我方认为一审法院裁定书所认定的主体内容已经涉及到了案件的实体部分，需要进一步的事实查明才可以做出结论，一审这种处理案件的方式看似处理的是主体或程序问题，实质上却是跨越了庭审和事实查明直接否定了当事人的法律实体的权利，极大的剥夺了原告的合法诉讼权利，过于草率，在全国司法教育整顿及积极破除地方保护主义提升营商环境的大背景下，实属严重不妥。（二）***是为本案适格原告，一审法院裁定驳回***的起诉，存在明显的属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”具体本案中：第一，虽第三人红海公司为《建设工程专业分包合同》名义上的相对方，但是案涉工程所使用的主要建筑石材、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备、劳务人员费用等均由***负责采购和支付。涉案项目的工程款系是由承包人民航机场建设工程有限公司支付至***本人账户以及所授权账户。综合整体工程施工过程以及根据***提供的《营口山海广场及海滨浴场工程项目投资建设合同书》、《建设工程专业分包合同》、石材款收据、劳务款收据、山海关广场工程量和价格确认单、结算报告、施工图纸等等相关证据考量，均能够证明其与案涉工程具有一定的直接利害关系。第二，***作为案涉工程的实际施工人，在承包人、发包人均不积极履行结算义务的情况下，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，提起代位权诉讼向发包人主张工程款。另外，若经法院审理实际施工人和发包人存在以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，根据民法典一百四十六条之规定，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人也可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。因此，一审裁定驳回***的起诉错误。（二）一审法院裁定认定***与第三人辽宁红海建筑工程有限公司系挂靠关系明显不当，上诉人陈述借用第三人名义签署合同也可能形成违法转包关系，法院未经实体审理仅以“挂靠关系”而简单否定上诉人所享有的工程价款请求权，实属不当。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2021.1.1）》第四十三条释义：转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，法院需通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。另外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包。因此，一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、上诉人在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。均不能仅以存在“挂靠关系”而简单否定上诉人享有的工程价款请求权。综上，一审法院未经实体审理简单认定存在“挂靠关系”不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，进而认定***不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予实体审理。请求贵院依法判如所请。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款暂计10010790.01元，最终以鉴定结果金额为准；2、请求判令被告支付原告利息损失暂计1000000元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。

一审法院认为，第一，根据原告提供的证据副本，中交一航局第四工程有限公司（甲方，现更名为“民航机场建设工程有限公司”）与营口经济技术开发区红海建筑工程有限公司（乙方，现更名为“辽宁红海建筑工程有限公司”）于2008年5月15日签订《建设工程施工专业分包合同》，主要约定：甲方将山海广场及海滨浴场工程-石材铺装工程（范围：交通岛铺装、停车场铺装、B区C区铺装、老广场改造及铺装、南北车行道铺装、绿色看台铺砖等）分包给乙方，并明确写明乙方分包项目经理为***，***亦在乙方委托代理人处签字。原告提供的授权委托书副本中亦载明***为红海公司的委托代理人。上述均表明红海公司为建设工程分包合同的合同相对方，而非原告，原告亦未提供各方认可其为合同相对方的证据，也无施工图纸在手中（根据原告的调证申请），故原告尚非适格原告。第二，原告陈述其为借名红海公司名义签订合同，即挂靠于红海公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中实际施工人不适用于借用资质的实际施工人，借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款，故原告并非适格原告。另者，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，挂靠行为属于违法行为，挂靠单位与被挂靠单位均要承担相应的行政处罚。关于保全及调证申请，本院因原告尚未提供其是适格主体的证据，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费87865元免交。

本院认为，本案中，审视上诉人***的诉讼请求及其二审所递交的证据材料可见，其与本案有直接的利害关系，其起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖情形，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件，故一审法院应对本案进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初4332号民事裁定；

二、本案指令营口市鲅鱼圈区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　盖世非

审判员　　徐　丹

审判员　　姚　望

二〇二二年七月二十六日

书记员　　苏嘉诺