某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终8332号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1980年3月15日出生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：赵红彬，河南力天律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**，女，汉族，1977年9月4日出生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：王复安，河南时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑六来，男，汉族，1950年4月27日出生，住郑州市。

委托诉讼代理人：王复安，河南时代律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南誉庭岩土工程有限公司，住所地安阳市北关区平原路曙光小区102号楼3层10号。

法定代表人：张跃丽，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴帅，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、郑六来、河南誉庭岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1579号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人**作为公职人员，对外以其父亲被上诉人郑六来名义承揽工程，其系案涉工程实际施工人，应当承担拖欠上诉人工程款责任。二、上诉人配合被上诉人**出具70000元收条，但实际被上诉人**至今未支付该笔费用，案涉工程施工结束后，**与其合伙人陈战锋的法定继承人因工程投资和分成事宜发生纠纷诉至法院，2019年8月底，为打官司**主动联系上诉人，称与陈战锋之间有二十几万对不上账，让上诉人帮其出具一张收到70000元工程款的收据，在**再三请求下上诉人出具了70000元的收条，并按照**的要求将落款日期提前写到2019年3月28日。三、被上诉人河南誉庭岩土工程有限公司应当承担支付工程款的责任。

**辩称，一、上诉人主张**系案涉工程实际施工人，不符合本案实际，是完全凭自己主观上的臆断，生效判决已认定陈战锋、郑六来是案涉工程的实际施工人，**是接受郑六来的委托办理有关事项，是郑六来的委托经办人。二、上诉人主张没有收到70000元工程款理由不成立，上诉人并不否认该收条的真实性，一审时上诉人称**要求上诉人写收条是为了向公司报账，增加成本，现上诉人又称是**与陈战锋有二十几万对不上账，让其帮忙出具的收条，河南誉庭岩土工程有限公司一审2019年7月30日开庭提交了涉及70000元收条的现金账页、记账凭证和原始凭证（收条），上诉人称是2019年8月底出具的收条，不符合实际。请求驳回上诉，维持原判。

郑六来辩称意见同**的意见。

河南誉庭岩土工程有限公司辩称，我公司从中标到现在没有跟任何人签过关于该项目的相关施工协议，该项目是我公司自主经营的。我公司也没有任何义务向与公司无关的人出具任何拖欠工程款，而且公司从施工到现在没有遇见过任何人向公司讨要工程款的情况。现在出现这个事情，公司很意外，不知道有这个事情，但是公司通过记账核对情况，公司工地工资已经全部发放完毕。

***向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告劳务费98000元；2、本案的诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：本案查明的事实与荥阳市人民法院（2019）豫0182民初4562号民事判决书一致，该民事判决书现已生效。

被告郑六来作为该工程的实际施工人，将该工程中的部分劳务分包给原告施工，原告主要负责地埋主管及水肥一体化设备施工，其中在郑州市汇川农业科技有限公司地埋管施工7550米，完成15套水肥一体化设备的施工；在河南大有农业有限公司地埋管施工3450米，完成4套水肥一体化设备的施工。同时，被告郑六来委托被告**代为办理该项目招揽、经营、管理、施工、技术指导、资料档案管理、报账结账等事宜。2018年9月23日，原告认可收到5500元劳务费，2019年3月28日，原告出具收条一张，其主要内容为：“今收到23标地埋管人工费7万元”。

一审法院认为，关于被告主体：荥阳市人民法院（2019）豫0182民初4562号民事判决书已认定被告郑六来为该工程的实际施工人，其未支付原告劳务费其应承担相应的责任，其作为被告主体适格。被告**受被告郑六来的委托参与该工程的管理，其行为产生的后果应由被告郑六来承担，故其作为被告主体不适格。被告河南誉庭岩土工程有限公司承揽该工程后，又将该工程发包给没有相应资质的被告郑六来施工，根据建设施工合同的相关规定，其可以作为被告参加诉讼，其在欠付被告郑六来工程款的范围内承担责任。原告未提供证据证明欠付工程款的具体数额，且被告河南誉庭岩土工程有限公司亦不认可欠付被告郑六来工程款，故对原告请求被告河南誉庭岩土工程有限公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。关于劳务费的数额：被告郑六来辩称地埋管劳务费每米4元，水肥一体化设备一套2150元，地埋管共10880米，水肥一体化设备15套。但结合郑州市汇川农业科技有限公司和河南大有农业有限公司出具的证明及原告和被告**之间的通话记录，原告所施工的地埋管长度应为11000米，价格为每米6元，水肥一体化设备共计15套，每套2500元，原告所施工的劳务费共计103500元。关于2019年3月28日的收条，被告辩称是支付原告劳务费后原告出具的收条，原告陈述出具收条被告并未支付款项，原告作为完全民事行为能力人应当知道出具收条后的后果，且其亦未采取其他措施进行救济，其提供的和被告**的录音中被告**亦没有明确的表示，故该7万元应当视为被告支付的劳务费用。2018年9月23日被告支付劳务费5500元，相减后，被告还应支付原告劳务费28000元，故对原告请求被告支付劳务费28000元的诉讼请求，该院予以支持，对请求的多余部分，该院不予支持。被告**辩称，其作为被告主体不适格，该院予以采信。被告郑六来辩称，其不是实际施工人，与事实不符，该院不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二〉》第二十四条之规定，判决如下：一、被告郑六来于本判决生效之日起十日内返还原告***劳务费28000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，原告***负担875元，被告郑六来负担250元。

本院二审期间，上诉人提交其和被上诉人**之间的两份通话录音、一份（2019）豫01民终19503号民事判决书，证明目的：录音证明上诉人向被上诉人**出具7万元收条之后，一直在向**讨要劳务费用，而且**均没有否认不拖欠劳务费的事实，至今**仅向上诉人支付了5500元的劳务费，7万元收条的费用没有收到。判决书证明在上诉人向被上诉人**出具7万元收条之后，**与案外人也就是案涉工程的另外一个人叫陈战锋发生纠纷时，上诉人向其出具了一份证人证言，该份证人证言**已经在另案中作为证据予以提交，证明案涉工程尚欠上诉人劳务费十几万，更加印证了7万元的收条相关费用并没有实际支付的事实，同时证明**本人认可案涉工程至今还有四十几万的工程款未付，作为承包人应当在剩余的工程款之内向上诉人支付相关的劳务费用。另外证明发包方向承包人河南誉庭岩土工程有限公司支付的工程款，河南誉庭岩土工程有限公司一分未向上诉人支付。提交工人出具的一份证明，证明案涉工程实际的承包人是**，而非郑六来。

**质证称，这个工程与其个人没有任何关系。录音资料的内容不属实，存在删减、拼凑的情况，上面好多都是***自言自语，我答非所问，但是他多次给我打电话，他的目的我很清楚。***的目的是想找陈战锋家人多要一份工钱，让我帮他忙。我当时是因为陈战锋的家人告我爸爸郑六来，我对陈战锋家人非常有意见，就同意帮***的忙，向陈战锋家人多要一份工钱。***多次告诉我说让我知情这个事，不能说向陈战锋家人多要钱了，后来***又打电话给我说，陈战锋家人杨雪丽不照面，这钱往我们这边要，我不同意，然后就指责他。当初让我帮忙商量好了，你现在又找我了，按最差算1人一半，已经出过了，你想要多出来的钱，你还得去找陈战锋家人要，俺不管。我帮你忙也只能帮到这。关于证明，是***自己写的内容，然后让别人按了指印，从形式上来看，他不是证人证言。另外根据新的证据规则的规定，证人证言，证人必须出庭做证，证言应该是一人一份，不应该是由上诉人写过了以后让其他人签名按指印，况且在一个证明上签名按指印，是不是这些人亲自签的名或上诉人的指引尚存在疑问，不能证明就是他们亲自按的指印和签名，因此证人证言没有任何效力，从形式和内容都有异议。判决书不能证明上诉人的证明目的。

郑六来的质证意同**的意见。

河南誉庭岩土工程有限公司质证称，对录音不清楚，对证人证言中的证人不认识，对判决书，河南誉庭岩土工程有限公司不清楚该事情，我公司已经对工程款结算清楚。

被上诉人**提交一份举证通知书、两份开庭传票、一份开庭公告、现金账五页、明细账八页，证明目的：上诉人打7万元收条，至少是在2019年7月30日前就是开庭之前就已经存在，上诉人称2015年8月底才出具这个收条是不符合事实的，进而证明上诉人收到7万元后出具的收条，不是没有收到7万元。

上诉人质证称，对举证通知书、开庭传票、公告真实性予以认可，对账本、明细，系复印件，真实性不认可，对证明目的有异议，根据上诉人回忆，向**出具7万元收条的时间，就是在**和陈战锋的继承人打官司期间，**让出具的，具体的时间现在回忆应该是8月份，但是具体记不清楚了，所以在上诉状里边写的是8月份左右，具体日期现在记不清楚，就知道是在打官司期间出具的，而且日期是提前写到3月28日。

本院经审查，上诉人提交的其和被上诉人**之间的两份通话录音、一份（2019）豫01民终19503号民事判决书，对其真实性予以采信，但内容并不能证明其主张。对工人出具的一份证明，证人没有出庭，不予采信。对**提交一份举证通知书、两份开庭传票、一份开庭公告、现金账五页、明细账八页，对其真实性予以采信。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，荥阳市人民法院（2019）豫0182民初4562号民事判决书已认定被上诉人郑六来为涉案工程的实际施工人，现上诉人***没有充分证据否定该民事判决所认定的事实，所以，上诉人称被上诉人**系案涉工程的实际施工人理由不成立。2019年3月28日，上诉人出具了70000元的收条，上诉人称并没有收到该70000元，出具收条是因为案涉工程施工结束后，**与其合伙人陈战锋的法定继承人因工程投资和分成事宜发生纠纷诉至法院，2019年8月底，为打官司**主动联系上诉人，称与陈战锋之间有二十几万对不上账，让上诉人帮其出具一张收到70000元工程款的收据，在**再三请求下上诉人出具了70000元的收条，并按照**的要求将落款日期提前写到2019年3月28日。但该收条并没有在其他案件中被人民法院采信，上诉人也没有采取其他措施进行救济，上诉人提供的录音中**并没有明确表示认可欠其70000元未付，（2019）豫01民终19503号民事判决书也没采信上诉人所称的证人证言，上诉人作为完全民事行为能力人应承担出具收条的法律责任，且**、郑六来对上诉人的辩称又不认可，因此，在此情况下，原审对该收条上的70000元予以采信并无不当。郑六来、河南誉庭岩土工程有限公司均称工资已经结完，所以，上诉人要求河南誉庭岩土工程有限公司承担支付工程款的理由亦不成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　常爱萍

二〇二〇年七月二十二日

书记员　　娄杨杨