泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申1760号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：泸州中泸建设集团有限公司，住所地四川省泸州市泸县福集镇。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 主要负责人：***，该公司经理。 二再审申请人共同委托诉讼代理人：伍从大，四川齐天律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆公论律师事务所律师。 原审被告：中晖建工集团有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区。 法定代表人：***，该公司经理。 原审被告：新疆***房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：***，该公司经理。 再审申请人泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸公司）、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司（以下简称中泸公司新疆分公司）因与被申请人乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司（以下简称德全盛和公司）、原审被告中晖建工集团有限公司（以下简称中晖公司）、原审被告新疆***房地产开发有限责任公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终2413号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中泸公司、中泸公司新疆分公司申请再审称，一、原判决采信新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）出具的方夏工程鉴定字［2021］0222号鉴定意见书、补充报告（以下简称鉴定意见书）错误。1．鉴定人与德全盛和公司存在私下接触，且德全盛和公司在鉴定机构公账账户外向向鉴定机构支付5000元，故鉴定机构违背中立准则而作出的鉴定意见书不应被采信。2．鉴定意见书载明的劳务面积为24，292.14平方米，远远超出了（2020）新23民初14号案件中天丰基鉴字（2019）第013号鉴定意见书所认定23，668.79平方米的总承包面积，明显存在错误。3．鉴定意见书适用《劳务承包合同》第4.1条约定内容作为计价条款错误。《劳务承包合同》第2.1条系双方约定的合同单价专属条款，第4.1条是针对工程款的支付节点和支付比例的约定，在计算工程价款时应优先适用第2.1条这一专属条款；且《劳务承包合同》第9.1条明确约定了工程总价计算方式，即“固定包干价乘以实际建筑面积＋签订-固定价内乙方包括的工程内容由甲方代替完成的工程量金额-变更减少的工程量金额-乙方固定价包括的工程内容但实际未完成施工的金额-罚款=实际结算结案”，鉴定机构应当适用该约定计算工程价款。二、原判决未按照《劳务合同约定》扣除德全盛和公司应当承担的税款。《劳务合同约定》第2.1条明确约定劳务税费由甲方承担60％，乙方承担40％。原判决已经查明德全盛和公司收到我方工程款为11，493，604元工程款，税款为（11493604X9％=1，034，424.45元），按合同约定德全盛和公司要承担40％的税款，即413，769.78元。三、商品混凝土款425，600元不应在本案中解决。本案涉及的只是劳务施工合同，并不是买卖合同，并且《劳务承包合同》中并没有约定施工材料款也一并在劳务款中解决，因此，德全盛和公司该诉讼请求所依据的法律关系错误，且该结算单的抬头明确是欠付案外人的货款，并非德全盛和公司，其无权主张。退一步讲，即便我方应当承担该款项，在实际超付工程劳务款的情况下，也已经完全抵扣了，没有继续支付的义务。四、德全盛和公司主张我方支付200，000元违约金的诉讼请求不能成立。《劳务承包合同》约定了付款节点，至工程验收合格付到工程款的90％，但该工程至今没有验收合格，德全盛和公司亦认可存在部分工程未做的情况，因此德全盛和公司也存在违约行为。并且，自我方承包该工程以来从来没有收到发包方支付的工程款，却一直在协助德全盛和公司向发包方索要劳务款，从主观上来说，我方没有故意拖欠德全盛和公司劳务款。即使存在违约，也应当按照支付款项金额的银行同期利息计算，原审认定违约金过高。五、原判决未对我方垫付的80，000元鉴定费如何承担进行处理，我方认为由于德全盛和公司提供虚假的结算单，导致重新进行鉴定程序的后果，该鉴定费用应当由德全盛和公司承担。六、原判决具有明显的以鉴代审倾向，没有对鉴定经过进行深入、专业的审查，排除证据瑕疵，而是照搬鉴定结论，导致鉴定结论劳务部分工程造价为12，098，389.92元虚高，占到涉案工程款总额的49.8％（另案鉴定**国际2号楼工程款总额为2430万元）的极不合理现象，有悖经验法则，不合常理。综上所述，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，结合中泸公司、中泸公司新疆分公司的申请再审理由，本案审查的重点为：原判决采信鉴定意见书认定工程价款是否正确；原判决未按照《劳务承包合同》扣除德全盛和公司应当承担的税款是否正确；德全盛和公司主张的水泥款、混凝土款能否与本案工程款一并处理；原判决认定违约金是否正确；原判决是否漏判案涉鉴定费。 关于原判决采信鉴定意见书认定工程价款是否正确的问题。 首先，鉴定意见书的作出程序是否合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三项规定了鉴定意见作出的程序应当合法，其中包括《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的回避制度，即鉴定人与案件的处理有利害关系、可能影响公正鉴定的，应当回避。具体到本案中，泸州公司、泸州公司新疆分公司称鉴定机构私下收取德全盛和公司5000元，违背中立原则，故鉴定意见书作出程序违法，不应采信。鉴定人、德全盛和公司对于该5000元费用在二审庭审中进行了说明，即德全盛和公司对鉴定意见书中的部分意见提出异议，且该异议内容并不在法院委托鉴定范围内，故该费用实际系补充鉴定费用，只因鉴定机构POS机故障而将该笔款项直接转入了该鉴定机构财务人员账户。经阅卷调查，鉴定意见书作出后，德全盛和公司主张因泸州公司新疆分公司违约导致施工中断合同无法继续履行，故应将机具、设备占用费及相应利润计入工程款中，并据此向鉴定机构提出异议；鉴定机构认为德全盛和公司的该异议超出法院委托鉴定范围，为此，德全盛和公司于2021年6月4日向一审法院提交补充鉴定申请书，鉴定机构于2021年6月8日作出回复。结合上述事实，本院认为，德全盛和公司向鉴定机构财务人员支付的5000元，确系德全盛和公司进行补充鉴定所缴纳的鉴定费用，虽未通过鉴定机构公账交纳该费用存在程序瑕疵，但该程序瑕疵尚不足以认定德全盛和公司与鉴定人员存在利害关系等影响鉴定结果公正性的情形，故原审法院认定鉴定意见书的作出程序合法，并无不当。 其次，鉴定意见书载明的劳务工程面积是否正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但该效力仅限于生效裁判的判项，对于其他部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响。具体到本案中，鉴定机构在2021年4月10日组织双方当事人进行现场逐项勘测的基础上计算出劳务工程面积为24，292.14平方米，泸州公司、泸州公司新疆分公司虽对此不予认可，但仅提供了另案中形成的对本案不具有既判力的鉴定意见书，未提供其他充分证据证明本案鉴定意见书载明的劳务工程面积存在错误，且二审法院向其释明可申请委托第三方专业机构在二审中单独对案涉工程面积进行测绘时其亦表示没有必要且不申请测绘，现其就该面积认定问题申请再审，本院难以支持。 再次，关于鉴定机构是否错误采用计价方式导致认定工程造价错误的问题，即综合单价合同下工程未完工即“***”工程，如何计算工程价款。一方面，面积固定单价包干合同的价款结算均以完成承包范围内全部施工内容为前提，若承包人因故无法将全部工程完工，对于工程款结算自然无法直接适用合同约定固定价款。另一方面，承包人在未全部完工的情况下退出施工，对于已完成的面积虽然可以确定，但因约定的平方米包干价格是根据预估的全部工程整体造价而得出的均价，在未完工的情况下，各个部分的成本不同，此时直接按照测量的完工面积乘以合同约定单价显然不尽合理。故通常情况下，采取“按比例折算法”计算该情形下工程造价，即取相同标准分别鉴定出已施工工程造价及案涉工程总造价，算出二者比例再乘以约定的合同总价款，所得金额即为已完工程造价。该方式既能体现当事人真实意思，又能较真实的反映施工客观情况。具体到本案中，根据已查明事实，《劳务承包合同》第2.1条约定了案涉工程包干价为620元／㎡；第4.1条约定了工程价款的组成为：主体结构及安装预埋400元／㎡、砌体工程85元／㎡，装修及安装、屋面工程135元／㎡。本院认为，上述约定均系当事人的真实意思表示，具有拘束力。不同于通常情况下约定的综合单价，案涉《劳务承包合同》在2.1条约定的综合单价基础之上，又通过第4.1条将施工内容细化为主体结构及安装预埋、砌体工程，装修及安装、屋面工程三大项的方式对2.1条约定的综合单价进行了进一步细化，应视为双方对上述三项具体施工内容约定了具体的综合单价，故在整体工程未完工的情况下，相较于依据《劳务承包合同》第2.1条约定的整体综合单价计算工程价款，依据上述三项具体施工内容所对应的具体单价分别造价，更符合客观施工情况。案涉工程主体结构及安装预埋、砌体工程两项施工内容均已施工完毕，故鉴定机构直接依据《劳务承包合同》中对该两项约定的单价计算工程价款，并无不当。案涉装修及安装、屋面工程未施工完毕，且该部分施工内容无具体的明细项目，故鉴定机构采用“按比例折算法”计算出该部分工程价款，亦符合客观施工情况。关于泸州公司、泸州公司新疆分公司提出的应当按照《劳务承包合同》第9.1条约定计算工程价款的问题。本院认为，《劳务承包合同》第9.1条虽系双方关于“工程造价结算及费用计算标准”的约定，但该条仅约定了以“按照固定包干价乘以实际建筑面积＋签订-固定价内乙方包括的工作内容由甲方代替完成的工程量金额-变更减少的工程量金额-乙方固定价包括的工程内容但实际完成施工的金额-罚款=实际计算金额”，未进一步约定“乙方固定价包括的工程内容但实际完成施工的金额”的具体计价标准，具体到本案案情中，即未进一步约定装修及安装、屋面工程中的未完工程如何计价，而泸州公司、泸州公司新疆分公司向本院主张的按照定额计价既无法律依据又不符合客观实际，故本院对该申请再审理由，不予支持。 综上，原判决采信鉴定意见书认定工程价款并无不当。 关于原判决未按照《劳务承包合同》扣除德全盛和公司应当承担的税款是否正确的问题。本院认为，双方虽在《劳务承包合同》中约定了税款承担内容，但泸州公司、泸州公司新疆分公司未提供其实际缴纳税款的相应证据，原审法院对其该抗辩不予支持，亦无不当。 关于德全盛和公司主张的水泥款、混凝土款能否与本案工程款一并处理的问题。诉的客体合并是指相同原被告间基于不同法律关系所提出的诉讼请求，人民法院均有管辖权，将各个独立又彼此联系的诉合并在同一个诉讼程序中审理。同一主体下的诉讼合体合并可以由人民法院决定，无需当事人同意。具体到本案中，德全盛和公司主张的水泥款、混凝土款与工程款系相同原被告间基于不同法律关系所提出的诉讼请求，人民法院可以合并审理，无需泸州公司、泸州公司新疆分公司同意。另，虽上述材料款结算单的抬头系案外人**，但根据已查明事实，**系德全盛和公司在案涉工程中的项目经理，其与泸州公司新疆分公司的结算属履行职务行为，德全盛和公司有权就该款项提起诉讼。故本院对泸州公司、泸州公司新疆分公司的该项申请再审理由，不予支持。 关于原判决认定违约金是否正确的问题。根据已查明事实，泸州公司新疆分公司未按照《劳务承包合同》约定向德全盛和公司支付劳务费，且案涉工程系因资金原因导致德全盛和公司无法继续施工，故原审法院认定泸州公司新疆分公司违约，具有事实依据。其次，泸州公司、泸州公司新疆分公司辩称违约金过高，但未提供相应证据证明，故原判决依据双方约定认定违约金，亦无不当。 关于原判决是否存在漏判案涉鉴定费的问题。经查，案涉鉴定费发生后，泸州公司、泸州公司新疆分公司并未向一审法院提出该项请求，故原判决不存在泸州公司、泸州公司新疆分公司所称漏判案涉鉴定费问题。 综上，泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司的再审申请。 审 判 长　彭　　英　　琪 审 判 员　热依拉·买买提 审 判 员　马　　小　　菊 二〇二二年十二月三十日 法官助理　李　　　　　路 书 记 员　宋　　　　　寒