某某、山东耀星市政工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁03民终4042号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月1日出生，汉族，个体，现住山东省海阳市。

委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东耀星市政工程有限公司，住所地：山东省桓台县索镇西苑生活区34号楼10号房。

法定代表人：巩增尧，总经理。

上诉人***因与被上诉人山东耀星市政工程有限公司（以下简称耀星市政公司）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人祝超、被上诉人耀星市政公司的法定代表人巩增尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：上诉人一审提交的补充协已载明上诉人的应得利润，被上诉人负担保责任，应承担付款义务。被上诉人的法定代表人在补充协议下方签字确认欠付上诉人2.5万元，应予支付。上诉人一审提交的（2016）鲁72民初1166号民事判决书证明了上诉人施工的土方总量，该证据与协议书中约定的土石方单价，可以证实上诉人应得的土石方款项。

被上诉人耀星市政公司辩称，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令耀星市政公司支付利润款共计87593.10元并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年11月9日，案外人叶显军作为甲方、***作为乙方、耀星市政公司作为担保方，三方签订合作协议书一份，约定：“第一条双方合作方式：由山东耀星市政工程有限公司负责总财务现金（出纳）管理、在工程当地设立账户、协助甲方（海阳分公司）实施工程管理及行政管理。甲方（山东耀星市政工程有限公司海阳分公司叶显军）负责发包方及上级关系协调、工程全面管理、行政管理及工程财务账目（会计）管理；由乙方（***）负责分公司流水帐目管理，协助甲方施工现场管理。财务支出必须经甲方代表（叶显军）签字后方可进账生效。……第三条双方利润的分配1、双方本着互利共赢，风险费用甲、乙方按比例共同承担。利润分配方式如下：上交总公司管理费2.5%、税金、结算工程费的结余、管理人员、财务人员、现场雇佣人员工资费用、机械设备费用及其它相关所有费用之后的净利润，乙方（***）利润分配为净利润的25%，乙方（***）的利润由分公司（叶显军）签字后总公司负责支付，每分项工程结算后及时结清。……”2014年10月22日，上述三方签订补充协议一份，约定：“……1、总公司拉土石方五万吨，一结账。2、按0.22元/吨，提成付给***指定账户：62×××ＸＸ。3、2013年11月9日—2014年2月29日，***应得利润4.5万元人民币，甲方叶显军没支付，今后由叶显军负责还款。……”另外，在该补充协议下方，耀星市政公司的法定代表人巩增尧手写备注：“自2014年2月29日至工程结束，所欠***土方提成款（约2.5万元），待担保方与业主经济纠纷落实，业主付款后，由担保方负责支付给***。此协议仍然有效。巩增尧2016.5.20”。

一审法院认为，***、耀星市政公司与案外人叶显军三方签订的合作协义书及补充协议，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约全面履行自己的义务。经庭审查明，***所主张的87593.10元由两部分构成：第一部分为三方在补充协议中认可并载明的45000元利润；第二部分为2013年3月7日-2014年11月20日土石方的提成款42593.10元。关于45000元利润款：***、耀星市政公司及案外人叶显军三方在补充协议中明确约定该利润款的付款主体为案外人叶显军，因此，三方均应按照补充协议的约定履行。耀星市政公司在合作协议书及补充协议中均以担保人身份签字或者盖章，根据法律规定，其应对该利润款承担连带保证责任。庭审中，***明确表示不要求耀星市政公司以担保人身份承担支付该利润款的责任。故，对该利润款，***可依照补充协议约定向有付款义务的主体主张权利。关于42593.10元土石方提成款：***提交的明细表系其单方记录，上面没有合作各方的签字，***也未能提交其他有效证据证实明细表与本案具有关联性，故***关于该提成款的主张，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费1990.00元，由***负担。

二审中，上诉人提交关于执行合同同意付款协议一份，证明被上诉人同意向上诉人支付利润及土方款共计7万元。被上诉人对协议真实性有异议，该协议无被上诉人签字，不予认可。

本院认为，上诉人***提交的关于执行合同同意付款协议未经被上诉人耀星市政公司签字或盖章，对被上诉人不具有拘束力，依法不予采信。上诉人与被上诉人及案外人叶显军签订的补充协议约定，2013年11月9日至2014年2月29日上诉人应得利润45000.00元，应由案外人叶显军付款，被上诉人的法定代表人巩增尧虽以担保方名义签字，但上诉人在一审过程中明确表示不要求被上诉人以担保人身份承担付款责任，故上诉人主张被上诉人支付45000.00元利润款，依法不予支持。上诉人主张青岛海事法院对被上诉人与案外人山东中文实业集团有限公司、烟台海成渔港商贸有限公司船坞、码头建造合同纠纷作出的（2016）鲁72民初1166号民事判决中，被上诉人提交的地磅对账单中的施工工程系由上诉人施工，但未能举证证明，依法不予采信。被上诉人法定代表人巩增尧于2016年5月20日出具的说明载明所欠上诉人工程款约2.5万元，待其与业主经济纠纷落实，业主付款后给上诉人。巩曾尧二审过程中认可被上诉人与业主中文公司及海成公司除青岛海事法院审理的（2016）鲁72民初1166号案件外，无其他纠纷，而依据该判决书，中文公司与海成公司不存在欠付被上诉人工程款的行为，且该判决于巩曾尧向上诉人出具欠款说明之后的2016年8月15日作出，故被上诉人法定代表人巩增尧出具欠款说明的给付条件已经成就，被上诉人应支付上诉人工程款25000.00元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1492号民事判决；

二、被上诉人山东耀星市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***工程款2.5万元。

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1990.00元，由上诉人***负担1420.00元，被上诉人山东耀星市政工程有限公司负担570.00元；二审案件受理费1990.00元，由上诉人***负担1420.00元，被上诉人山东耀星市政工程有限公司负担570.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕桂欣

审　判　员　　翟雪利

审　判　员　　郭　鹏

二〇一八年十二月二十日

代理书记员　　王　琦