山东耀星市政工程有限公司与山东中文实业集团有限公司、烟台海成渔港商贸有限公司船坞、码头建造合同纠纷一审民事判决书

青岛海事法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁72民初1166号

原告：山东耀星市政工程有限公司。住所地：山东省淄博市。

负责人：巩增尧，该公司董事长。

委托代理人：迟春岷，海阳琴剑法律服务所法律服务工作者。

被告：山东中文实业集团有限公司。住所地：山东省青州市。

法定代表人：段文博。

委托代理人：张立彬，山东中强（潍坊）律师事务所律师。

被告：烟台海成渔港商贸有限公司。住所地：山东省海阳市。

法定代表人：夏征荣，该公司经理。

委托代理人：唐迎春，山东海平律师事务所律师。

原告山东耀星市政工程有限公司（以下简称“耀星公司”）因与被告山东中文实业集团有限公司（以下简称“中文公司”）、烟台海成渔港商贸有限公司（以下简称“海成公司”）船坞、码头建造合同纠纷，于2016年6月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。耀星公司委托代理人迟春岷、中文公司委托代理人张立彬、海成公司委托代理人唐迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

耀星公司诉称：2013年11月18日，耀星公司与中文公司签订《山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程建设工程施工合同》（合同标号：HYZXYG001），约定由耀星公司对海阳中心渔港码头进行土石方回填工程。在施工过程中，中文公司于2014年5月4日与耀星公司签订补充协议约定由其新成立的海成公司负责合同约定的相关事宜。协议签订后，耀星公司依据协议的约定进行了施工，但两被告却未按协议约定支付工程款。根据合同条款26.4及35.1的约定，因两被告不按约定支付工程款，导致施工无法进行，应由两被告承担违约责任，并赔偿因两被告违约给原告造成的损失。故，请求判令两被告继续履行合同；判令两被告向原告支付工程款人民币2389686.12元及违约金；并由两被告承担本案诉讼费用。在庭审过程中，耀星公司放弃关于违约金的诉讼请求。

中文公司辩称：涉案合同的履行与中文公司无关，合同关系双方系耀星公司与海成公司；中文公司不欠耀星公司工程款，不应承担任何付款责任。

海成公司辩称：海成公司已全面履行合同义务，且涉案工程款已超额向耀星公司支付，耀星公司的诉请没有事实和法律依据，应驳回原告诉讼请求。

耀星公司为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：

证据一、私营公司设立登记情况表。用以证明两被告的基本情况。

证据二、《山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程建设工程施工合同》。用以证明耀星公司与中文公司存在合同关系。

证据三、《山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程建设工程补充协议》三份。用以证明耀星公司施工工程的基础价格。

证据四、地磅对账单八张。用以证明耀星公司施工的工程量及价款。

证据五、《支付工程款承诺书》。用以证明海成公司对上述工程及价款认可。

证据六、中心渔港工程账目表。用以证明两被告拖欠耀星公司工程款的数额。

中文公司对耀星公司证据的质证意见如下：对证据一无异议。对证据二的真实性、合法性无异议，但原告在此后已与海成公司签订补充协议，并按补充协议进行了履行。对证据三中编号为HYZXYG001.1补充协议的真实性、合法性予以认可，但该补充协议已被耀星公司和海成公司后续签订的补充协议所取代；对证据三中编号为HYZXYG001.2、HYZXYG001.3补充协议的真实性、合法性无法确认，上述两份补充协议系海成公司与耀星公司签订，且载明由海成公司承担付款责任。对证据四的真实性无法确认，相关地磅对账单系耀星公司与海成公司的行为，与中文公司无关。对证据五的真实性、合法性无法确认，该证据系海成公司向耀星公司出具。对证据六的真实性有异议，该证据系耀星公司单方制作。

海成公司对耀星公司证据的质证意见如下：对证据一至四真实性无异议。对证据五的真实性无异议，但对证明事项有异议：该证据不能证明工程款的具体数额。证据六的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据系耀星公司单方制作的预算，并未经海成公司确认。

本院对耀星公司证据认定如下：证据一至五，经与原件核对无异，且两被告对上述证据的真实性、合法性及关联性无异议或未提出异议，本院对上述五份证据予以采信。对海成公司就证据六中核定金额分别为986150.96元和4120477.47元的两份工程审核明细表真实性提出的异议，经查证，上述两份工程审核明细表上均加盖有海成公司的原始印章，且海成公司未对该印章的真实性提出异议，本院对海成公司对上述两份工程审核明细表提出的异议不予支持，对该两份工程审核明细表予以采信；对中文公司、海成公司对证据六中其他账目汇总表、结算汇总表真实性提出的异议，因相关汇总表均系耀星公司单方制作，未经中文公司或海成公司签章确认，本院对两被告就上述证据真实性提出的异议予以支持，对上述账目汇总表、结算汇总表不予采信。

中文公司为支持其抗辩主张，向本院提交证据如下：

证据一、证明一份。用以证明海阳市顺航港口建设发展有限公司代中文公司向耀星公司支付工程款290万元。

证据二、记账凭证、财务付款审批单、电子银行交易回单及收款收据。用以证明海阳市顺航港口建设发展有限公司实际向耀星公司支付290万元。

耀星公司对中文公司证据的质证意见如下：对证据一的真实性、合法性及关联性无法确认，该证据系海阳市顺航港口建设发展有限公司单方出具的。对证据二的真实性、合法性无异议，但中文公司仅向耀星公司支付了290万元，尚欠工程款2389686.12元。

海成公司对中文公司证据均无异议。

本院对中文公司证据认定如下：证据一、二，经与原件核对无异，且耀星公司和海成公司均对该证据的真实性、合法性及关联性未提出异议，两证据能够相互印证海阳市顺航港口建设发展有限公司代中文公司向耀星公司付款的情况，本院对上述两份证据予以采信。

海成公司为支持其抗辩主张，向本院提交证据如下：

证据一、《会议记要》。用以证明在2014年3月17日以后，海成公司承继了中文公司在涉案合同中的主体地位。

证据二、地磅对账单八张。用以证明涉案工程量。

证据三、《补充协议书》。用以证明工程单价。

证据四、收款收据、银行承兑汇票及银行转账记录。用以证明海成公司已向耀星公司支付工程款3160780.64元。

证据五、分公司负责人任职文件、法定代表人授权委托书。用以证明叶某作为耀星公司授权的委托代理人及分公司负责人在施工现场全权代理。

证据六、收条及汇款单。用以证明叶某代表耀星公司从海成公司处领取工程款1984250元。

证据七、证人叶某的证言。用以证明叶某作为耀星公司授权的委托代理人，其从海成公司处领取工程款及指示海成公司向第三方支付工程款的行为均系职务行为，是代表耀星公司的行为。

耀星公司对海成公司证据的质证意见如下：对证据一的真实性、合法性及关联性均有异议，该会议纪要仅是参与会议人员对之前已完成工程量的结算方法通过开会达成一致，并不能作为付款凭证或转账凭证以证明两被告已向耀星公司付清工程款。对证据二、三无异议。对证据四中加盖有耀星公司印章的收款收据的真实性无异议，其中编号为2712608的收款收据中载明的87万元工程款，海成公司仅向耀星公司实际支付了67万元，另外20万元作为工程保证金被海成公司扣留。对证据五的真实性无异议，对其关联性有异议：授权委托书和分公司负责人任职文件对叶某都是一般授权，即仅授权叶某负责工程现场的管理工作，并没有授予叶某负责财务工作的权利，相关财务工作根据合同及补充协议的约定，统一由总公司负责。对证据六不予认可，相关借条系叶某个人借款，与公司无关，相关款项并未汇入公司账户；相关转账单的收款方并非耀星公司或其员工，与本案无关。对证据七的真实性有异议，耀星公司从未授权叶某收取工程款，相应工程款一直是由总公司统一收取的。

中文公司对海成公司证据的质证意见如下：对证据一至六的真实性无异议。对证据七中证人叶某关于其领取的工程款系中文公司支付、洪连涛系中文公司工作人员的陈述有异议，该部分证言与其关于对耀星公司与海成公司签订补充协议的陈述相矛盾。

本院对海成公司证据认定如下：对耀星公司对证据一真实性提出的异议，鉴于耀星公司并未对该证据原件的形成时间及相应人员签字、手印的真实性提出异议，且作为耀星公司海阳分公司负责人的叶某已对该证据的真实性予以确认，本院对耀星公司就该证据真实性提出的异议不予支持，对该证据予以采信。证据二、三、四，经与原件核对无异，且耀星公司与中文公司对上述证据的真实性、合法性及关联性无异议或未提出异议，本院对证据二、三、四予以采信。对耀星公司对证据五关联性提出的异议，经查证，该证据系耀星公司授权叶某为涉案工程现场负责人及耀星公司海阳分公司负责人的相关文件，与本案具有关联性，本院对耀星公司对该证据关联性提出的异议不予支持，对证据五予以采信。对耀星公司就证据六关联性提出的异议，经查证，落款日期为2014年5月31日的借款1万元载明属于叶某个人借款，与涉案工程不具有关联性，本院对耀星公司对该份借条关联性提出的异议予以支持，对该份借条不予采信；对于证据六中其他借条及转账凭证，鉴于作为耀星公司海阳分公司负责人及耀星公司在涉案工程施工现场负责人的叶某在出庭作证时确认该证据中相关款项系从发包方处支取的工程款，与本案具有关联，本院对耀星公司对该证据关联性提出的异议不予支持，对证据六中除落款日期为2014年5月31日的借条外的其他借条及转账记录予以采信。对耀星公司、中文公司对证据七真实性提出的异议，鉴于证人叶某已出庭接受当事人质询，且耀星公司与中文公司未提交相应证据对该证人证言的真实性予以反驳，本院对耀星公司、中文公司对该证据真实性提出的异议不予支持，对证据七的真实性予以采信。

根据原、被告各方提供的有效证据，结合庭审中当事人的陈述，经审理查明以下法律事实：

一、涉案工程合同关系及合同内容

2013年8月19日，耀星公司出具分公司负责人任职文件，载明任命叶某为耀星公司驻海阳市分公司的负责人，负责海阳市分公司的全面工作。

2013年11月18日，耀星公司作为承包人与发包人中文公司海阳分公司签订《山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程建设工程施工合同》，约定由耀星公司自筹资金承包山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程；合同采用固定单价合同，按照双方确认的各分项综合单价，以实际发生工程量乘以综合单价作为结算值；其中，便道清表/垃圾外运1KM内的综合单价为8元每平方米，山皮土/石渣回填的综合单价为24.6元每立方米，大块石方回填的综合单价为24.6元每立方米，陆域抽填的综合单价为13元每立方米，港池、航道挖方的综合单价为68元每立方米。该合同落款处除加盖有中文公司海阳分公司和耀星公司合同专用章外，中文公司海阳分公司法定代表人杨福忠、委托代理人洪连涛、李怀福及耀星公司法定代表人巩增尧签字、盖章予以确认。

2013年12月1日，中文公司海阳分公司与耀星公司签订涉案建设工程补充协议（编号为HYZXYG001.1），对合同综合单价作出调整：山皮土/石渣回填及大块石回填综合单价增加2.2元每立方米，调整后的价格为26.8元每立方米（不包含一切税金）。

2014年3月27日，中文公司海阳分公司委托代理人洪连涛、李怀福与耀星公司海阳分公司负责人叶某，及孙道红、金凤明、黄金蓉共六人签署会议纪要，载明中文公司与耀星公司就涉案工程结算事宜，经协商一致认可除耀星公司按规定预留的相应数额工程质量保证金外，其余已完成工程款项如数结算清楚，永无后患。

2014年5月4日，海成公司作为中文公司在海阳中心渔港工程建设中成立的新公司，与耀星公司签订涉案建设工程补充协议（编号为HYZXYG001.2），对合同综合单价作出调整：山皮土/石渣回填及大块石回填综合单价调整为25.8元每立方米；工程量按现场电子磅实测重量为准，均按1.6吨折1立方米计算。该补充协议同时约定相应工程款由海成公司负责付款，拖延工程款造成的损失及不利影响由海成公司负责；该补充协议书是原合同的组成部分，与原合同具有同等效力。该合同落款处除加盖有海成公司和耀星公司印章外，海成公司委托代理人洪连涛及耀星公司法定代表人巩增尧、委托代理人叶某签字予以确认。

2014年8月22日，海成公司又与耀星公司签订涉案建设工程补充协议（编号为HYZXYG001.3），双方将合同内容调整为合同价款即结算价等于材料单价乘以双方确认的数量，材料单价调整为：山皮土（碎石渣）13.46元每吨、开山石（堤心石）16.74元每吨、10100公斤块石18.61元每吨、200500公斤块石18.61元每吨、2吨5吨大块石19元每吨。双方同时约定工程履约保证金为20万元，工程竣工结算后3日内无息返还，若因耀星公司原因不能履行涉案合同，履约保证金不再返还；该补充协议书是原合同的组成部分，与原合同具有同等效力。

2014年10月24日，耀星公司出具法定代表人授权委托书，载明耀星公司委托叶某为海阳中心渔港工程的现场负责人，委托期限为2014年10月16日至工程结束。

二、耀星公司完成的工程量及应得工程款数额

海成公司与耀星公司海阳分公司就涉案工程量在2014年5月29日至2014年11月28日期间共确认八张地磅对账单，上述对账单显示的工程量及相应工程价款如下：

2014年3月7日14时26分至同日14时34分的工程量为石渣170.97吨，折合方数为106.86立方米；2014年5月9日8时29分至5月20日12时35分的工程量为石渣29730.88吨，折合方数为18581.8立方米；

2014年10月16日至10月23日的工程量为石渣3424.28吨、乱石64098.44吨、大块石2688.86吨；2014年10月24日至10月25日的工程量为石渣237.54吨、乱石17196.45吨、大块石3165.37吨；2014年11月3日至11月6日的工程量为乱石10424.48吨、大块石2203.9吨；2014年11月10日至11月12日的工程量为石渣246.56吨、乱石22859.55吨、大块石2954.12吨；2014年11月13日至11月16日的工程量为石渣1051.54吨、乱石31295.06吨、大块石868.92吨；2014年11月17日至11月20日的工程量为石渣138.94吨、乱石27261.11吨、大块石305.32吨。上述工程量根据海成公司与耀星公司签订的合同编号为HYZXYG001.3补充协议中关于材料单价的约定，相应工程款分别为1170187.04元、351207.89元、216379.9元、442115.85元、554542.51元、464022.19元，共计3198455.38元。

根据耀星公司海阳分公司与海成公司签章确认的工程审核明细表显示，双方确认的应付工程款包括：拉土石方2652179.72元（未注明日期）和2014年5月9日至20日拉土石方产生的工程款482146.79元，以及其他各项工程款986150.96元，合计4120477.47元。加上2016年10月16日至11月20日拉土石方产生的工程款3198455.38元，耀星公司应得的工程款共计7318932.85元。

2014年11月21日，海成公司向耀星公司出具《支付工程款承诺书》，就海成公司未按照施工合同支付耀星公司工程款、造成耀星公司工程停工一事，承诺在2014年11月28日前将2014年11月20日以前完成的工程计量余款全部支付给耀星公司；若未按承诺日期支付工程款，按合同执行；海成公司按约定时间拨付完工程款后，工程合同如何继续履行，另行协商。

三、中文公司及海成公司已向耀星公司支付工程款的数额

2013年12月12日，中文公司委托海阳市顺航港口建设发展有限公司，通过银行转账的方式向耀星公司海阳分公司支付涉案工程款290万元。耀星公司在庭审中对该款项金额及用途予以确认。

2014年6月13日，海成公司委托刘汶霖通过银行转账的方式向耀星公司支付工程款451212.88元，耀星公司于同日向海成公司出具金额为482146.79元的收款收据（包含前期已付款项）；此后，海成公司又分别于2014年10月25日、2014年10月26日、2014年10月29日、2014年11月19日、2014年11月25日委托刘汶霖通过银行转账的方式向耀星公司分别支付石渣款20万元、20万元、20万元、10万元、5万元，共计75万元；同时，海成公司于2014年11月26日和2014年12月2日通过银行承兑汇票的方式向耀星公司支付石渣款10万元和958633.85元；此外，海成公司于2014年11月8日从应付工程款87万元中扣除质量保证金20万元，实际向耀星公司海阳分公司支付工程款67万元；上述款项共计3160780.64元。

另查明，叶某作为耀星公司海阳分公司负责人，在2013年11月19日至2014年8月5日期间，从海成公司处支取款项1084300元；上述款项中，除2014年3月28日的2013年工程量结算款20万元加盖有耀星公司海阳分公司财务专用章外，其他均为叶某个人签字领取。叶某在此期间，还指令洪连涛（海成公司在涉案工程中的委托代理人）向案外人王作山、毕海燕、杨蕾、曲元忠支付款项共计889950元；叶某在相应汇款凭证上注明款项用途系用于支付耀星公司拖欠案外人的应付工程款。叶某在庭审过程中对上述款项共计1974250元予以确认，并声称上述款项系从发包方处领取的工程款。耀星公司对此予以否认，称工程款均应汇入总公司账户，叶某无权接收工程款。

另，中文公司海阳分公司于2014年3月17日注销，注销原因为协议解散。在庭审过程中，耀星公司和海成公司均称合同未履行完毕；中文公司称涉案合同的履行与其无关，对是否履行完毕不清楚。

以上事实，皆有证据附卷，足以认定。

本院认为：本案系码头建造合同纠纷。涉案工程施工合同的签订方为中文公司海阳分公司与耀星公司，而根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，中文公司海阳分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任，且该分公司已于2014年3月17日注销，故涉案工程施工合同相对方应为中文公司和耀星公司，双方均应依约履行合同义务并享有合同权利。此后，海成公司与耀星公司签订补充协议，约定由海成公司负责向耀星公司支付工程款，并注明该补充协议是原合同的组成部分，属于《中华人民共和国合同法》第八十四条关于合同部分义务转移给第三人之情形，海成公司向耀星公司的付款义务，不能构成中文公司在合同项下权利、义务的免除。故，海成公司应在向耀星公司支付工程款的义务上与中文公司承担连带责任。

对于耀星公司诉请的继续履行合同。本院认为，耀星公司与海成公司均表示涉案工程施工合同未履行完毕，中文公司对此未予否认，且涉案合同不存在法定、约定解除或无效的情形，双方均应依约继续履行合同；故，本院对耀星公司提出继续履行合同的诉请予以支持。

对于耀星公司诉请中文公司和海成公司向其支付工程款2389686.12元。经查，中文公司和海成公司应向耀星公司支付的工程款数额为7318932.85元。中文公司通过海阳市顺航港口建设发展有限公司向耀星公司支付工程款290万元，海成公司亦向耀星公司支付工程款3160780.64元（包含扣留的质量保证金20万元）。各方当事人对上述已付款项无争议。而，对于叶某从海成公司处领取和指令其对外支付的1974250元款项性质，本院认为，叶某系耀星公司海阳分公司负责人和耀星公司授权委托的涉案工程现场负责人，其在涉案工程施工合同履行过程中的行为属于职务行为和委托代理人的行为，其行为结果理应由耀星公司承担；结合其在庭审中声称从海成公司处领取和指令其对外支付的1974250元款项系代表耀星公司受领和支配并用于涉案工程施工，其上述行为应视为耀星公司对涉案工程款的接收。对于耀星公司声称涉案工程款应向其总公司支付、耀星公司海阳分公司及叶某无权接收工程款的抗辩：经查证，双方当事人在涉案工程施工合同中并未约定工程款只能向耀星公司总公司所属银行账户支付，且在耀星公司总公司于2014年11月25日出具的收款收据所记载的5万元工程款正是汇入耀星公司海阳分公司所属银行账户；而在耀星公司向海成公司出具的关于叶某任职文件及授权委托书中载明叶某为耀星公司海阳分公司负责人，负责海阳分公司的全面管理工作，并授权其为耀星公司在海阳中心渔港工程的现场负责人；因此，本院认为叶某受领和支配相应工程款的行为属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，叶某受领和支配上述工程款的行为，应由耀星公司承担相应民事责任。同时，即使存在如耀星公司抗辩所称的叶某超越授权范围受领和支配工程款的情况，叶某的行为也符合表见代理的情形，海成公司有理由相信叶某有权受领和支配相应工程款，叶某的相应行为后果亦应由耀星公司承担；故，本院对耀星公司提出叶某受领的1974250元工程款系其个人行为的抗辩不予支持，上述款项应视为海成公司向耀星公司已支付的工程款。结合中文公司和海成公司前期已付的工程款290万元和3160780.64元，本院认为，在耀星公司所提交的有效证据所证明的应付工程款范围内，中文公司和海成公司不存在欠付工程款的违约行为；故，本院对耀星公司提出中文公司和海成公司向其支付工程款2389686.12元的诉讼请求不予支持。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、原告山东耀星市政工程有限公司与被告山东中文实业集团有限公司、烟台海成渔港商贸有限公司继续履行《山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程建设工程施工合同》及合同编号为HYZXYG001.1、HYZXYG001.2、HYZXYG001.3的《山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程建设工程补充协议》；

二、驳回原告山东耀星市政工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币25918元，由原告山东耀星市政工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本，并按对方人数递交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　秦　涛

人民陪审员　　郭月光

人民陪审员　　王东香

二〇一六年八月十五日

书　记　员　　安　宁