某某、东营市五城市政工程有限责任公司劳动争议二审民事裁定书

山东省东营市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）鲁05民终1060号

上诉人（原审原告）：***，女，1960年4月6日出生，汉族，东营市五城市政工程有限责任公司职工，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：孙利波，山东平等律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东营市五城市政工程有限责任公司，住所地东营市东营区胜阳街47号，统一社会信用代码370502200041459。

法定代表人：包新叶，总经理。

委托诉讼代理人：扈中乾，山东正义之光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张楠楠，山东正义之光律师事务所律师。

上诉人***与上诉人东营市五城市政工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，（一）关于二倍工资的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据该法律规定，用人单位因未与劳动者订立书面合同至多向劳动者支付十一个月的二倍工资，一审判决东营市五城市政工程有限责任公司支付***13个月零9天的二倍工资，系适用法律错误。（二）关于护理费的认定。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，***主张的护理费系工伤住院治疗期间的护理费，而非经评定伤残等级后的护理费，故一审判决根据《工伤保险条例》第三十四条第一款规定认定护理费，系适用法律错误。应结合医疗机构医嘱、诊断证明书等证据依法查明***因工伤需护理时间、护理人数；根据现有证据无法认定护理时间、护理人数的，可以结合举证责任、当事人申请情况，依法启动鉴定程序。（三）关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故应依法查明或认定涉案劳动合同的解除或终止时间，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的规定，对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金作出认定。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第三款规定，裁定如下：

一、撤销东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初3646号民事判决；

二、本案发回东营市东营区人民法院重审。

上诉人***、东营市五城市政工程有限责任公司预交的二审案件受理费10元分别予以退回。

审　判　长　　聂　燕

审　判　员　　郭明伟

代理审判员　　商卫卫

二〇一七年十一月二十日

书　记　员　　杨玉洁