某某、哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司烟台分公司等追索劳动报酬纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2824号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年9月24日出生，住黑龙江省哈尔滨市平房区。

委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台经济技术开发区香山路福海苑B2-C号。

主要负责人：张海涛，总经理。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区新疆三道街11号。

法定代表人：郑坚，总经理。

委托诉讼代理人：张海涛，男，烟台分公司负责人。

上诉人***因与被上诉人哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司（以下简称东轻公司）、哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司烟台分公司（以下简称东轻烟台分公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2021）鲁1091民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法支持***一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实正确，但判决结果错误。一审法院已认定***与东轻烟台分公司之间存在劳动关系，***已尽到高度盖然性举证责任，但一审法院却未支持***的诉讼请求，系逻辑错误，应予纠正。

东轻公司、东轻烟台分公司辩称，***的上诉请求与事实不符，于法无据，应予以驳回，具体事实和理由：1.东轻烟台分公司与***之间不存在劳动关系，***无权主张工资及未签订劳动合同双倍工资。***主张与东轻烟台分公司存在劳动关系，应当提供证据证实，否则应承担举证不能的不利后果。而***并未提供法律规定的劳动合同、工资支付凭证、社会保险缴纳记录、工作证、招聘登记表、考勤记录等能够证明双方之间存在劳动关系的证据，故主张2017年至2020年的工资、未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金没有事实和法律依据。2.东轻烟台分公司与***于2020年7月17日签订的《临时聘用合同书》并不具备劳动合同必备条款，双方之间系雇佣关系。且***的上述劳务费用，东轻烟台分公司已付清，一审判决东轻烟台分公司支付***经济补偿金缺乏依据。即使***与东轻烟台分公司在2020年4月至10月存在劳动关系，***的经济补偿金也应当按照该期间月平均工资6428.57元（45000元／7个月）计算，而非一审判决的7680元。3.东轻烟台分公司将“海信海景壹号”4号楼酒店公寓幕墙、门窗、外墙保温及涂料工程部分分包给李刚施工队，而***与李刚系表兄弟关系，其系李刚施工队的一员，东轻烟台分公司从未单独承诺向***支付任何费用。***提供的《海景壹号幕墙工程合同内汇总表》等证据可以证实，东轻烟台分公司自始至终均是与李刚施工队进行结算，从未与***进行单独结算，且***所主张的设计费等费用已包含在东轻烟台结算的费用中，该上述费用亦已向李刚施工队支付完毕。故，***无权向东轻烟台分公司主张设计费、垫付款、商务费用，即使***认为有未结清的费用，也是其与李刚施工队之间的问题，应向李刚主张。

***向一审法院起诉请求：1.东轻烟台分公司支付工资378000元；2.东轻烟台分公司支付未签订劳动合同双倍工资99000元；3.东轻烟台分公司支付设计费235570.54元、垫付款10057元、商务结算费用192723.37元；4.东轻公司对上述款项承担连带支付责任。

一审法院认定事实：东轻公司经营范围为建筑幕墙工程设计专项甲级、幕墙安装，金属门窗安装、铝合金门窗安装、喷涂，铝制品深加工（限分公司经营）、钢结构施工、塑钢门窗、铝塑门窗各类门窗的加工及安装等。东轻烟台分公司为东轻公司隶属企业，为东轻公司开展业务服务。自2017年始，***到东轻烟台分公司提供二次设计、成本核算、工程结算等劳务。

庭审中，***称与东轻烟台分公司之间除劳动关系外，双方还约定工程完工后，东轻烟台分公司按照工程总量8元／ｍ2结算***设计费。另，东轻烟台分公司施工现场无成本预算及预算员，东轻烟台分公司安排***进行成本核算及预算员负责商务部分。2017年3月至2020年3月，***与东轻烟台分公司负责人张海涛通过微信、电子邮件就部分业务问题进行沟通。案涉工程于2019年4月26日完工。工程完工后，因暴雨导致的工程维修问题双方通过《维修协议》《临时聘用合同书》确认***此后负责维修项目，维修工程于2020年10月23日施工完毕。庭审中，***提交2020年4月-10月考勤总表，考勤表显示***2020年4月-10月出勤时间分别为9天、29天、24天、29天、18天、28天、13天。

2019年7月6日，***与东轻烟台分公司负责人张海涛签订《维修协议》，约定就海景壹号4#楼幕墙安装工程（该工程已于2019年4月26日经验收合格交付使用）后期维修事宜达成以下协议：1.如产生维修张海涛以书面形式通知***，说明维修项目，位置，原因等，***接到通知后3日内进场维修，维修完成由***负责与业主签订回执单返回张海涛；2.维修期间产生费用（维修人员工资），如安装造成质量原因费用由***负责，由业主、加工厂及其他原因等产生费用有偿维修；3.维修时间2019年4月26日至2021年4月26日结束（见李刚施工队与甲方负责人签订工程款支付协议）由李刚负责；4.2021年4月27日至2024年4月26日由***负责，预留维修金35000元，至2024年4月27日维修结束返还***。

2020年7月17日，***与东轻烟台分公司签订《临时聘用合同书》，约定东轻烟台分公司聘用***从事威海海景壹号4号楼酒店公寓幕墙窗户胶条更换工程，协助东轻烟台分公司处理2020年5月16日至5月19日暴雨期间窗户渗水事宜，包括与业主主管部门技术人员分析原因，配合业主技术人员提供***在本公司东轻烟台分公司施工期间，***负责的现场管理资料及施工过程影视资料等，配合东轻烟台分公司维修人员现场维修工作等一切张海涛安排的工作；聘用时间：2020年5月16日起至窗户胶条更换结束止；计算方式：按出勤工作日计算（工作日8小时），工资为300元／日；结算方式：维修完成后10个工作日工资存入***卡内或现金支付，付清工资后，合同终止作废；备注：业主（威海海信鸿建置业有限公司）同意东轻烟台分公司临时雇佣原此项目现场施工负责人***负责此次东轻烟台分公司维修及配合业主整改工作，维修完成后按合同约定东轻烟台分公司要及时付清工资，如有拖欠工资问题投诉到业主，业主有权自质保金中增加20%扣除，代替东轻烟台分公司付清工资，一切后果由东轻烟台分公司承担。

2021年，***向威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，称***自2020年4月至2020年10月23日期间在东轻烟台分公司工作，双方约定日工资标准为300元，***共计工作150天，东轻烟台分公司应支付2020年4月至2020年10月工资45000元。东轻烟台分公司认可拖欠***工资45000元的事实。威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会出具威高劳人仲案字［2021］第43号裁决书裁决东轻烟台分公司东轻烟台分公司支付***工资45000元。同年，***二次向威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，称***自2017年3月12日起到东轻烟台分公司工作。2020年7月17日，双方签订无固定期限聘用合同，约定日工资为300元。***因东轻烟台分公司拖欠2020年4月至2020年10月23日期间工资45000元而申请仲裁，仲裁委依法裁决东轻烟台分公司支付***工资45000元。因***在东轻烟台分公司工作期间未与***签订劳动合同，且拖欠***工资、设计费、报销垫付款及商务结算费等，故***要求东轻烟台分公司支付2017年3月12日至2020年3月期间和2020年10月24日至2021年3月24日期间工资378000元、2017年3月12日至2018年1月11日期间未签订劳动合同双倍工资99000元、经济补偿18000元、设计费235570.54元、垫付款100057元、商务结算费用192723.37元。威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会出具威高劳人仲案字［2021］第111号裁决书裁决东轻烟台分公司支付***经济补偿金7680元，其他主张驳回。

一审法院认为，本案案由为追索劳动报酬纠纷，***与东轻烟台分公司法律关系的确认系本案争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张与东轻烟台分公司存在劳动关系，但未提交书面劳动合同。法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。***提交其与东轻烟台分公司负责人张海涛的多个微信聊天记录、邮件往来及通话录音中，能够体现***向东轻烟台分公司提供幕墙设计方案图、预埋板施工图、商务决算报告等与施工有关内容，但该内容仅能证明***为东轻烟台分公司提供了施工劳务，对***主张的工资标准及工资支付情况，***未能提供证据证实，双方劳动关系构成要件事实证据不足，***与东轻烟台分公司间存在劳动关系依据不足，对此，***需承担举证不能的法律后果。***主张其与东轻烟台分公司在2017年3月12日至2020年3月期间和2020年10月24日至2021年3月24日期间存在劳动关系，产生工资378000元及因未签订劳动合同而产生的双倍工资99000元，不予支持。

***与东轻烟台分公司于2020年7月17日签订《临时聘用合同书》中载明双方的各项权利义务，具备了劳动合同的各项要素，符合劳动合同的构成要件，根据合同，***与东轻烟台分公司合同期间自2020年5月16日起至窗户胶条更换结束止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。***自2020年4月至2020年10月23日受聘于东轻烟台分公司从事更换窗户胶条工作，其间***每月出勤天数为9天、29天、24天、29天、18天、28天、13天，***2020年5月至2020年9月整月出勤期间工资分别为8700元、7200元、8700元、5400元、8400元，***月平均工资为7680元，东轻烟台分公司应支付***经济补偿金7680元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。本案中，***与东轻烟台分公司签订《临时聘用合同书》，且***工作地点在东轻烟台分公司，***用人单位为已取得营业执照的东轻烟台分公司。***在提起仲裁申请时，未将东轻公司列为被申请人，对本案其要求东轻公司承担经济补偿金的请求，不予支持。

关于***主张的其他费用，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。《民事案件案由规定》对劳动合同纠纷列举了六种情形：1.确认劳动关系纠纷；2.集体劳动合同纠纷；3.劳务派遣合同纠纷；4.非全日制用工纠纷；5.追索劳动报酬纠纷；6.经济补偿金纠纷。根据上述规定，追索劳动报酬纠纷属于法院受理劳动争议案件范围。本案，***未能提供证据证实双方在2017年至2019年间存在劳动关系，***因提供劳务而产生的设计费、垫付款及商务结算费用，东轻烟台分公司有法定支付义务，可以按双方约定价格，如无约定，按市场价格结算。但因上述费用非基于双方存在劳动关系而产生，不属于劳动争议案件，***应当适用有关施工劳务关系的法律规定，另案诉讼主张。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司烟台分公司于判决生效后十日内支付***经济补偿金7680元。二、驳回***其他诉讼请求。如果哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司烟台分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司烟台分公司负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。本院庭审期间，东轻公司、东轻烟台分公司均认可已收到一审开庭传票及一审判决书，但因为疫情及家里老人需要照顾等原因未能出庭；东轻公司、东轻烟台分公司对一审判决认定的事实无异议；东轻烟台分公司对一审判决其向***支付经济补偿7680元亦无异议。

本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为***与东轻烟台分公司在2017年3月12日至2020年3月及2020年10月24日至2021年3月24日期间是否存在劳动关系。

依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者与用人单位之间形成劳动关系需符合三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此可知，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的关键是看双方之间是否存在管理与被管理的人身依附特征。本案中，从***提交的与东轻烟台分公司负责人张海涛之间的微信聊天记录、邮件往来及通话录音等证据来看，虽然能够体现出***与张海涛就设计及施工等内容进行了沟通和交流，但***认可其自2017年3月12日开始为东轻烟台分公司提供二次设计劳务，而上述证据中体现出的沟通和交流亦多为提供设计劳务方面的内容。同时，***提供的证据中无法体现出张海涛曾对其进行过考勤、日常安排工作等劳动意义上的管理，且***主张在其提供劳动的2017年3月至2021年3月长达四年的时间内，东轻烟台分公司从未向其支付过工资，明显与常理不符。故，***提供的证据不足以证实与东轻烟台分公司之间形成了建立劳动关系的合意，亦无法证实双方之间具备劳动关系中关键的人身及财产依附性特征。一审法院未认定***与东轻烟台分公司在2017年3月12日至2020年3月及2020年10月24日至2021年3月24日期间存在劳动关系，并据此驳回***关于拖欠工资及未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

关于***主张的设计费、垫付款、商务结算费用，并非基于劳动关系而产生的费用，不属于劳动争议案件审理范围，一审法院未予审理，亦无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨秀萍

审 判 员　侯善斌

审 判 员　张燕妮

二〇二二年一月二十五日

法官助理　马文姣

书 记 员　刘金凤