江西博羿科技有限公司

***、赣州银行股份有限公司等民事一审民事判决书

来源：中国裁判文书网

江西省吉安市吉州区人民法院

民事判决书

（2021）赣0802民初4651号

原告：***，男，1980年04月23日生，汉族，原住江西省赣州市章贡区八一四大道5号42栋12室，现住江西省赣州市章贡区。

委托诉讼代理人：陈永秋，江西海融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：敖福祥，江西海融律师事务所律师。

被告：赣州银行股份有限公司，住所地江西省赣州市赣江源大道26号，统一社会信用代码91360700160192902C。

法定代表人：刘相发，董事长。

委托诉讼代理人：张晓建，男，1986年11月4日出生，汉族，住江西省赣州市南康区，公司法律合规部员工。

委托诉讼代理人：曹琪，女，1990年9月1日出生，住江西省赣州市章贡区，公司法律合规部员工。

被告：赣州银行股份有限公司吉安分行，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道新190号，统一社会信用代码91360800566257278X。

负责人：邹林丛，行长。

委托诉讼代理人：王建平，男，1985年11月26日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县，公司综合管理部总经理。

委托诉讼代理人：董小珍，女，1989年01月19日出生，住江西省吉安市青原区，公司财务部员工。

第三人：江西博羿科技有限公司，住所地江西省赣州市章贡区客家大道中段博德星泰名苑2栋1801室，统一社会信用代码91360702754225337N。

法定代表人：巫远征，执行董事兼总经理。

原告***与被告赣州银行股份有限公司、赣州银行股份有限公司吉安分行、第三人江西博羿科技有限公司（以下至判决主文均分别简称为赣州银行、赣州银行吉安分行、博羿科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人陈永秋，被告赣州银行的委托诉讼代理人张晓建、曹琪，赣州银行吉安分行的委托诉讼代理人王建平、董小珍到庭参加诉讼，第三人博羿科技公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、两被告共同向原告***支付工程款106,433.98元；2、诉讼费用由两被告负担。事实与理由：1、自2010年以来，原告***与第三人博羿科技公司形成合作关系，即原告借用博羿科技公司的资质对外进行工程承包。2020年6月份，原告与第三人签订《内部承包协议书》，约定将赣州银行吉安分行视频监控系统安装工程整体转包给原告；实行项目承包制，独立核算，自负盈亏，原告负责前期费用的支付，所产生的盈利归原告所有。博羿科技公司收到建设单位工程款后按结算价扣除3%管理费，剩余97%款项归原告所有。2、之后，原告借用博羿科技公司与被告赣州银行吉安分行签订《赣州银行股份有限公司吉安吉州支行视频监控工程安装合同书》（以下简称《视频监控安装合同》），对被告赣州银行吉安分行下属的吉州支行完成视频监控系统安装工程。现该工程已完成竣工验收，并进行结算审核，经被告赣州银行确认，尚有106,433.98元工程价款未付。3、被告赣州银行吉安分行是被告赣州银行的分公司，有独立财产，是独立主体，原告提交的证据表明原告为工程的实际施工人，因为博羿科技公司将网银交由原告控制，博羿科技公司对工程出资实质为原告出资，无论合同签订，具体工作对接，还是竣工验收，均由原告进行。工程于2020年7月8日竣工验收，原告已开具工程发票并提供给了被告，工程款支付条件已具备，被告所称高院的审理指南不能作为裁判依据，被告一直未按合同约定付款，两被告应当向原告支付工程款106,433.98元。4、智能设备安装按照法律规定，应依法认定为建设工程施工合同纠纷，工程款只是被江西省赣州市章贡区人民法院（以下简称章贡区法院）冻结了，因原告主张权利，法院中止了执行，并未扣划。

被告赣州银行、赣州银行吉安分行辩称：1、本案应定性为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，因此本案不能以最高院相关建设工程施工合同司法解释作为裁判依据。2、案涉款项已被章贡区法院冻结，原告非诉争标的适格主体，根据《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第13条第2款规定，原告应向执行法院提起执行异议之诉，而非起诉被告，要求被告重复支付该款项。3、被告只与第三人博羿科技公司签订了合同，与原告具有合同关系的为第三人博羿科技公司，而非被告，根据合同的相对性原则，原告只能向第三人博羿科技公司主张工程款。原告不是实际施工人，原告相关举证均存疑，不能达到证明目的，原告只是施工方的代表，根据原告在其他案件中提供的证据，原告工资单显示原告为第三人博羿科技公司的员工。4、原告诉请无事实和法律依据，被告不存在欠付款的问题。“欠付”是指该款项已经达到了付款条件而未支付，而本案中被告并未收到博羿科技公司提交的合格增值税发票，未达到付款条件，案涉款项虽然仍在被告账户中，但该款已被章贡区法院依法冻结，随时会被法院提取。5、原告主张的106,433.98元工程款包含增值税8,788.13元、质保金3,193.02元以及未取得合格发票造成被告补缴企业所得税部分损失的24,411.46元。根据被告与第三人博羿科技公司签订的合同，合同金额为含税价，博羿科技公司必须提供增值税专用发票，否则被告有权按合同总价核减相关税额后支付，原告确实曾将增值税发票寄给被告，但后又要求被告寄回，故案涉实际金额为71,037.36元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人博羿科技公司未做陈述。

本院认定事实如下：2020年6月24日，被告赣州银行吉安分行（甲方）与第三人博羿科技公司（乙方，***为作乙方代表）签订视频监控安装合同，约定由第三人博羿科技公司承接赣州银行吉州支行的视频监控系统工程。合同（含税）价107,542.28元，合同还对工程范围、工程质量、工程造价、付款方式、竣工验收及交付、竣工结算、违约责任等进行了详细约定。工程于2020年7月左右完工，被告审定工程造价为106,433.98元。被告至今未向第三人博羿科技公司支付工程款。因案外人陈刚起诉博羿科技公司民间借贷纠纷一案，陈刚申请了财产保全，章贡区法院于2020年10月20日裁定冻结第三人博羿科技公司在赣州银行的到期债权900,000元，***提起执行异议，被章贡区法院裁定驳回，章贡区法院认为，***作为案外人未提供充分的证据证明其是案涉工程款的权利人，不能阻却案件的执行。之后***还提起执行异议之诉，后又撤回起诉。

另查明，2021年5月24日，赣州兴安科技有限公司出具《情况说明》，说明自2015年以来，***一直在该公司采购监控设备，下单订货、支付货款、最终结算均系与***对接，货款的结算一直系由***安排博羿科技公司公账转入。

以上事实，有经庭审质证，本院予以采信的，由原告提交的情况说明，被告提交的章贡区法院的（2021）赣0702执异《民事裁定书》，原、被告提交的《赣州银行股份有限公司吉安吉州支行视频监控工程安装合同书》及原、被告的相关陈述印证。

本院认为，本案争议焦点主要为：1、本案应该定性为承揽合同还是建设工程施工合同？2、原告***是否是实际施工人？

关于争议焦点一。本案应定性为建设工程施工合同纠纷，具体理由为，第一，案涉合同书中约定的工程项目，以及工程的具体施工内容都属于建设工程的范畴。合同书中约定的工程项目是视频监控系统工程，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。因此，案涉视频监控系统工程符合《中华人民共和国建筑法》中关于建设工程的定义，属于建设工程。第二，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。案涉合同书的各项条款基本符合上述内容。

关于争议焦点二。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、自然人（包工头）等民事主体。认定是否是实际施工人主要是从签订分包协议、采购建筑材料、建筑构配件、装修材料、工资等各项费用的支出来判定，实际施工人往往是前述费用的支出人，同时也是工程项目的实际履行人。结合本案，首先，案涉合同书中，原告***是作为受委托人的身份在合同书上签字，赣州兴安科技有限公司出具的《情况说明》不仅不能证明***出资购买了监控设备，反而证明货款系从第三人博羿科技公司账户支出。其次，原告***认为，因2020年1月发现第三人博羿科技公司挪用其工程款，故博羿科技公司将其网银交由***实际控制，因此可以认定从第三人博羿科技公司账户支出的相关费用实际上系***支出。第三人博羿科技公司的网银在***处并不代表第三人博羿科技公司账户中的资金系***所有，不排除***为第三人博羿科技公司员工、或受公司委托支付等情况。总之，原告***举证不能证明其是本案工程的实际投资人，即原告举证不足以证明其是实际施工人，故原告***无权以实际施工人身份要求被告支付工程款。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本诉案件受理费2,428元，减半收取计1,214元（原告已预缴），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审判员　王婉冰

二〇二一年十月二十二日

法官助理　阚常绢

书记员　黄　琳

附相关主要法条：

《中华人民共和国民法典》

第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。