深圳市建装业集团股份有限公司与某某、石嘴山市皓凯工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民事判决书 （2020）宁02民终66号 上诉人（原审被告）：深圳市建装业集团股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，宁夏宁正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年11月28日出生，汉族，个体，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏法德东恒律师事务所律师。 原审被告：石嘴山市皓凯工程建设有限公司，住所地：宁夏石嘴山市大武口区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏众和众律师事务所律师。 上诉人深圳市建装业集团股份有限公司（以下简称深圳建装公司）因与被上诉人***、原审被告石嘴山市皓凯工程建设有限公司（以下简称皓凯工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202民初3345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳建装公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告皓凯工程公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深圳建装公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；2.诉讼费用由***承担。 事实和理由：首先，本案构成重复起诉。***以同样的事实、理由先后进行了3轮诉讼，三级法院先后审理9次，向人民检察院申请抗诉2次，法院已作出3份终审判决，均驳回了***的诉讼请求。现***再次提起诉讼，违反一事不再理原则，应当予以驳回。其次，***未实际履行案涉协议，案涉工程的监理单位和发包单位均证明，案涉工程的实际施工人为***、***、***、***、***、***，且上述实际施工人已在（2015）***初字第352号案件开庭过程中出庭作证，而***直至（2019）宁0202民初1422号案件开庭过程中都无法确认案涉工程的具体位置，在庭审中陈述工程地点为“石嘴山市办事大厅”，充分说明***并未对案涉工程进行施工。再次，案涉《石嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》属于无效协议，该协议从签订时即无法律效力，***在第一次起诉时工程尚未完工，且工程不合格，按照司法解释的规定，无效合同未完工或不合格的，应对要求支付工程款的不予支持。最后，深圳建装公司已向实际施工人支付170余万元工程款，（2015）***初字第352号案件卷宗中的付款证明及证人证言可以证实。 ***辩称，本案在2015年起诉之后发生了新的事实，即案涉工程已投入使用，并且本次起诉双方当事人不一样，故本案不构成重复起诉。深圳建装公司认为***未实际履行案涉协议，与事实不符，双方于2014年9月13日签订《安装施工协议书》，主要内容是要求***加工加点赶工期；深圳建装公司于2014年4月18日（实际上应该是2015年）出具验收报告，明确记载***擅自离场，经通知不予开工，现将***的施工工程交由第三方施工，且验收报告提到***在2014年7月-11月份所干工程全部为不合格工程；深圳建装公司于2015年4月21日发给***一份返工通知书，要求***返工，且2015年11月10日的工程量结算单中对***所施工的每一项分项的工程的工程量、单价以及施工完成量的总价都非常明确，并且在工程量结算单中并未提到已经支付多少工程款，也未提到支付给具体的施工工人工资，以上证据足以证明***实际履行了案涉协议进行了实际的施工。案涉协议无效，***对此无异议，但是根据司法解释规定，所施工的工程已经经过竣工验收或投入使用的应当支付相应的工程款。深圳建装公司称已实际向施工人支付170余万元工程款，但其至今未能举证证明所支付的工程款就是本案的工程项目，也未能证明这些所支付款项的对象是***班组的工人，支付的凭证也有缺陷（只有部分是银行转账凭证，其他是收款收据）。综上，***认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 皓凯工程公司述称，本案的案由应为装饰装修合同纠纷；按照***在（2016）宁02民再2号判决中的自认，该案属于因劳务形成的雇佣关系，因此皓凯工程公司不应当承担责任；本案构成重复起诉。 ***向一审法院起诉请求：1.判令深圳建装公司立即向其支付工程款1691199.4元及逾期付款利息（自2014年11月11日起至实际付清之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2.皓凯工程公司在未付清工程款范围内对上述工程款及利息承担连带支付责任；3.诉讼费由深圳建装公司、皓凯工程公司承担。 一审法院认定事实：皓凯工程公司作为代建单位将石嘴山市科技信息中心工程发包给深圳建装公司。2014年7月23日，深圳建装公司与***签订《石嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》，将石嘴山市科技信息中心项目工程中的外装石材、玻璃幕墙、保温等工程分包给***施工，包工不包料。协议签订当天***开始施工。2014年11月10日，***与深圳建装公司结算，深圳建装公司确认截止2014年10月***已完成进度量工程款总计1740199.4元。后深圳建装公司向***支付了49000元，下欠工程款1691199.4元一直未付。***为此于2015年1月12日将深圳建装公司诉至石嘴山市大武口区人民法院，石嘴山市大武口区人民法院于2015年4月2日作出（2015）***初字第352号民事判决，确认***与深圳建装公司签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》无效，但驳回了***要求支付工程款的请求，***上诉后，石嘴山市中级人民法院于2015年8月10日作出（2015）石民终字第527号民事判决，驳回上诉，维持原判。后***又向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2015年11月24日作出（2015）**申字第462号民事裁定，指令石嘴山市中级人民法院再审该案；2016年4月6日，石嘴山市中级人民法院作出（2016）宁02民再2号民事判决，维持（2015）石民终字第527号民事判决。2018年4月18日，***又将深圳建装公司诉至石嘴山市大武口区人民法院，石嘴山市大武口区人民法院于2018年5月7日作出（2018）宁0202民初1491号民事裁定，驳回***的起诉，***上诉后，石嘴山市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）宁02民终762号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。现***以案涉工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用为由再次诉至法院，请求判如所请。另，2016年11月1日，案涉工程经石嘴山市审计局审计，工程量审定值为19520878.41元。皓凯工程公司已向深圳建装公司支付18930000元，下欠工程款590878.41元未向深圳建装公司支付。此外，2019年11月8日，皓凯工程公司出具一份情况说明：经我公司核查，对于2015年3月20日出具的石嘴山市科技信息中心工程关于现场施工负责人“证明”材料中，我公司加盖公章的事实，没有经办人，对事实也不清楚。 一审法院认为，本案的焦点问题：1.***本次诉讼是否构成重复起诉；2.深圳建装公司是否应向***支付工程款及逾期付款利息；3.皓凯工程公司应否承担责任。关于第一个问题：经审理查明，***于2015年1月提起诉讼时，案涉工程未竣工验收，也未实际投入使用，且***与深圳建装公司签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》无效，故法院依法驳回了***要求支付工程款的诉讼请求。***于2018年4月提起诉讼时，其无证据证实案涉工程已竣工验收合格或实际投入使用，故其该次诉讼系重复起诉，法院依法驳回起诉。而本次诉讼，在庭审中深圳建装公司、皓凯工程公司均认可案涉工程已实际投入使用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定，***本次诉讼不属于重复起诉，法院依法受理，符合法律规定。关于第二个问题：1.虽然法院生效裁判文书认定***与深圳建装公司签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》系无效合同，且***参与施工的涉案工程也未经竣工验收，**审中深圳建装公司、皓凯工程公司均认可该工程已经实际投入使用，故***要求深圳建装公司支付下欠的工程款1691199.4元的主张有事实基础，也于法有据，予以支持。2.涉案建设工程未经竣工验收，而发包人已实际使用，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期，因***与深圳建装公司就案涉工程款进行结算时未确定付款时间，故竣工之日为深圳建装公司应向***付款之日，但***在本案中提交的现有证据不能证实案涉工程实际投入使用的时间，且在***与深圳建装公司结算后，双方就涉案款项纠纷成诉至今，此间双方的权利义务关系处于不确定状态，对此深圳建装公司并无过错，故***关于2019年5月6日以前的逾期付款利息的主张不能成立，不予支持；但鉴于庭审中深圳建装公司认可案涉工程已经实际投入使用，故2019年5月6日以后，深圳建装公司应以1691199.4元为基数，按照银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的标准向***支付利息至本判决确定的履行之日止。关于第三个问题：皓凯工程公司作为涉案工程的代建单位，也即发包方，深圳建装公司认可皓凯工程公司下欠工程款590878.41元未向其支付，皓凯工程公司抗辩称该笔款项系质保金，但是皓凯工程公司未提供证据予以证实，而且案涉工程现已投入使用多年，故对皓凯工程公司的抗辩意见不予采纳，皓凯工程公司对深圳建装公司应向***支付的工程款在皓凯工程公司欠付深圳建装公司工程款590878.41元的范围内向***承担责任。深圳建装公司抗辩***未实际履行协议、未实际施工、案涉工程未竣工且工程不合格、深圳建装公司已经向实际施工人支付170余万元工程款，但深圳建装公司对***提交的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》，施工现场安全生产、文明施工项目协议书，安装施工协议书，主楼玻璃幕墙完成进度量，石嘴山市科技信息中心项目工程外装一标段副楼主楼石材完成进度量、总进度的合计等这些证据的真实性均无异议，且深圳建装公司该抗辩意见本身自相矛盾，同时，深圳建装公司提供的证据不能证实其抗辩主张，深圳建装公司应承担举证不利的法律后果，故其上述抗辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十八条及第二十六条第二款之规定，判决：一、深圳建装公司向***支付工程款1691199.4元，于判决生效后十五日内付清；二、2019年5月6日以后，深圳建装公司以1691199.4元为基数，按照银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的标准向***支付利息至判决确定的履行之日止；三、皓凯工程公司对上述第一、二项款项在欠付深圳建装公司工程款590878.41元的范围内向***承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费23362元，由***负担4278元，由深圳建装公司负担19084元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，故本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***于2015年1月提起诉讼时，基于案涉合同为无效合同且案涉工程未竣工验收、未实际投入使用的情形，法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定驳回了***要求支付工程款的诉讼请求。因上述案件判决作出并生效后，案涉工程已实际交付业主使用，即发生了新的事实，按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，***本次诉讼不属于重复起诉，故深圳建装公司关于本案构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***以其与深圳建装公司于2014年7月23日签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装I标段工程协议》、《施工现场安全生产、文明施工目协议书》和2014年9月13日签订的《安装施工协议书》以及其与深圳建装公司的周广彬于2014年11月10日对已完工程进度、“已完成工程款”签字确认的《总进度的合计》为据，主张其与深圳建装公司之间存在建设工程分包合同关系且其已完成的工程量对应工程款应为1740199.40元。深圳建装公司在认可其与***存在建设工程分包合同关系的同时主张双方之间的合同为无效合同且***未实际履行合同，因生效的裁判文书已确认双方之间的合同为无效合同，故本院对此不再赘述；至于合同是否履行的问题，***提交的《总进度的合计》足以证实案涉合同已部分履行的事实，而深圳建装公司提交的其分别于2015年3月18日、2015年4月21日向***发出的要求***继续施工的《开工通知书》、落款时间为2014年4月18日（应属笔误）的《验收报告》中所记载的“对***的所施工工程进行交工”、“发现***2014年7月-11月份所干工程全部为不合格工程”以及其在二审庭审中“合同签订后，被上诉人不在现场，但现场有被上诉人的六个组在进行施工，所以在冬季停工时就给被上诉人进行了工程量进度的确认”的陈述，均与其提出的***未实际履行合同的主张相悖，在深圳建装公司提交的证据不足以推翻或反驳***关于其已实际履行合同的事实主张的情形下，应认定***已实际部分履行了双方之间的合同，故深圳建装公司关于***未实际履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 ***要求深圳建装公司向其支付工程款能否支持的问题。案涉合同履行过程中，***与深圳建装公司于2014年11月10日形成的《总进度的合计》中明确记载***已完成的7-10月份的工程进度对应“已完成工程款1740199.4元”，深圳建装公司虽提出***已完成部分存在质量问题，但其未能提交有效证据予以证实，而其关于案涉工程存在质量问题的证据均无***的确认，在其后继续施工过程中也未对所谓存在的质量问题予以区分和保留证据，导致本院在案涉工程整体已移交业主使用的情形下无法认定***所完成的工程是否存在质量问题，对此，深圳建装公司应承担举证不能的不利法律后果，故对其关于***所完成的工程为不合格工程的上诉理由，本院不予支持。因案涉工程已由业主实际使用，故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条第一款第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，支持***要求深圳建装公司向其支付案涉工程的工程款的事实请求，并无不当，本院予以维持。深圳建装公司以案涉工程为不合格工程为由提出的不应支持***要求支付工程款的诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于深圳建装公司已支付工程款的问题。深圳建装公司主张其已向案涉工程的实际施工人支付1797794元，但其在一审、二审庭审中又主张其依据劳动和社会保障部规定“企业应当将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的主体和个人”的规定将工资直接发放给现场施工的农民工；深圳建装公司在认可案涉工程施工班组系***所属的同时，又陈述案涉工程施工班组是在其指挥下施工且由其项目经理与各施工班组长确定农民工工资的具体标准，且未经过***的确认和认可；深圳建装公司主张其向案涉工程的实际施工人支付1797794元发生在2014年8月至2015年2月期间，但其与***于2014年11月10日形成的《总进度的合计》并无相关记载，基于深圳建装公司以上有悖常理且自相矛盾的诉讼主张，无法得出其支付的款项与本案中其就案涉工程应向***支付的工程款具有关联的结论，故其提出的其就案涉的***所完成的工程已支付工程款1797794元的上诉理由也不能成立，本院不予支持。 皓凯工程公司未就一审判决提出上诉，且其二审中提出的本案案由应为装饰装修合同纠纷、其在本案不应当承担责任、本案属于重复起诉的诉讼主张，不属于第三百二十三条第二款规定的违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益情形，故本院对其该部分诉讼主张不予审查。 综上，深圳建装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20021元，由上诉人深圳市建装业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二○二○年五月十一日 书记员 王　静 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。