上诉人甘肃凯迪建筑工程有限责任公司因与被上诉人某某、原审被告石嘴山市皓凯工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）石民终字第378号

上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃凯迪建筑工程有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市城关区。

法定代表人柴旺，甘肃凯迪建筑工程有限责任公司董事长。

委托代理人王立功，甘肃策横律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，1972年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏石嘴山市大武口区。

委托代理人周保伦，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告石嘴山市皓凯工程建设有限公司。住所地：宁夏石嘴山市大武口区。

法定代表人王宙宇，石嘴山市皓凯工程建设有限公司总经理。

委托代理人蔡树志，宁夏致和律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人甘肃凯迪建筑工程有限责任公司（以下简称凯迪公司）因与被上诉人***、原审被告石嘴山市皓凯工程建设有限公司（以下简称皓凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大民初字第2468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭进行了审理。凯迪公司的委托代理人王立功，***的委托代理人周保伦，皓凯公司的委托代理人蔡树志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年5月，凯迪公司与***签订《石嘴山市星海镇天然气工程建筑施工工程管理协议书》、《石嘴山市锦林天然气储备站建筑施工工程管理协议书》。该协议书对工程内容、合同价款及施工日期、竣工验收、违约责任等事项作出明确约定。协议签订后，***承建了石嘴山市星海镇天然气门站办公楼的施工及部分厂区路面工程、石嘴山市锦林天然气储备站辅助用房及门房、围墙及所有设备基础工程。2013年4月5日，***就其施工的工程与凯迪公司就工程量、工程移交事宜达成《工程施工和解协议书》。该协议书中对工程款总额、已付款总额、工程费用留成、未付工程款、工程遗留问题、工程款支付方式等作出明确约定。经双方当庭核算，凯迪公司尚欠***工程款184260元。现***以凯迪公司应当按照协议约定支付工程款及违约金398050元为由诉至法院，凯迪公司以工程质量存在问题为由要求***支付维修款238943.76元，以***未履行维修义务为由凯迪公司享有同时履行抗辩权提出反诉。

原审法院认为，本诉中，双方签订的《石嘴山市星海镇天然气工程建筑施工工程管理协议书》、《石嘴山市锦林天然气储备站建筑施工工程管理协议书》系双方真实意思表示，该协议书名为工程管理协议书，实质为工程转包协议书，因***系个人不具有施工资质，故该协议书无效。又因凯迪公司当庭认可其也不具备建筑施工资质，却将涉案工程转包给***，凯迪公司具有一定过错，双方补充签订的《工程施工和解协议书》，对***所完成工程量、工程价款约定明确且凯迪公司已经按照协议约定支付了大部分工程款，故凯迪公司应当继续承担向***支付工程款184260元的付款责任。***要求凯迪公司支付逾期付款违约金208050元明显高于《中华人民共和国合同法》关于违约金的法律规定，依法按照中国人民银行同期贷款六个月至一年期利率6%的四倍调整为44222元（184260元×6%×1年（365天）×4倍】；关于本案反诉部分，凯迪公司承认***只承建了部分工程，并在明知工程质量存在问题的情况下支付***工程款455740元，尚欠***工程款184260元未支付，凯迪公司出示的证据不能有力证明存在质量问题的工程确系***施工建设，需要花费维修费238943.79元，故凯迪公司要求***支付工程维修款的反诉请求不能成立；从当庭***、凯迪公司所举证据均无法证明该案未付工程款与皓凯公司有关联性，故对***要求皓凯公司支付工程款及违约金的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、凯迪公司于判决生效后十日内支付***工程款184260元、违约金44222元，合计228482元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回凯迪公司要求***支付工程维修款238943.79元的反诉请求。本诉案件受理费7270元，由***负担3097元，由凯迪公司负担4173元；反诉案件受理费2442元，由凯迪公司负担。

宣判后，凯迪公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、撤销原审民事判决第三项，并改判支持凯迪公司原审反诉请求；3、本案一审案件受理费、反诉案件受理费、二审案件受理费由***负担。

事实和理由：1、原审判决对***独立承建完成涉案工程量的事实认定不清。***在诉状中明确陈述其“按约定将两项工程施工完毕”独立完成涉案工程的事实，庭审中也陈述涉案工程系其施工完成，而原审判决却笼统地认定凯迪公司与***之间的法律关系和权利义务关系，并未对双方争议的焦点事实即***完成工程量的事实、双方对工程质量争议的事实、建设工程的监理单位胜利油田胜利建设监理有限责任公司关于工程质量问题的监理意见、双方在《工程施工和解协议书》中关于工程质量问题的具体约定、双方履行和解协议的具体事实、凯迪公司行使同时履行抗辩权等事实均未进行认定。原审判决在对上述事实认定不清的前提下，以“凯迪公司认可***只承建部分工程”为由，错误得出“不能确定存在工程质量问题的部分系***施工”的结论，影响本案正确判决。2、原审判决对涉案工程质量的事实认定不清，即本案最关键的争议焦点工程质量问题认定不清，这是造成本案错误判决的根本原因。双方签订和解协议，旨在妥善解决不合格工程、工程款支付等主要问题。双方在和解协议中对工程质量问题予以具体、明确的列举，并约定由***维修至合格。双方在原审庭审中陈述涉案工程因验收不合格搁置至今。在此情形下，原审法院并没有对和解协议中涉及的工程质量问题是否存在的事实、***履行和解协议中约定的关于工程质量维修整改的事实、凯迪公司以同时履行抗辩权为由拒绝支付第三期工程款等事实进行任何认定。同时，***辩称和解协议中涉及的不合格问题已经解决，原审法院对不合格的问题以及是否解决的事实均未认定。关于工程质量问题除了双方和解协议的约定、协议附件监理单位整改通知单、附件监理单位初步验收的15项整改内容等主要客观证据证实之外，***申请出庭作证的证人严山、宗俊刚均证明工程门、窗安装存在质量问题。原审法院不顾工程质量存在问题的基本事实，判决理由脱离事实认定，凭空得出“不能有力证明存在质量问题的工程确系***施工建设”的结论。3、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定，但判决结论为有效合同的判决情形，显属适用法律错误。我国合同法第五十二条规定了合同无效的情形，原审法院在判决理由中亦认为建筑工程管理协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于建设工程施工合同无效且验收不合格的不予支付工程款的规定，***完成的工程经监理单位胜利油田胜利建设监理有限责任公司初步验收不合格，故***要求支付工程款的请求应当不予支持。4、原审判决未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于工程质量不符合约定时的工程价款支付的相关规定，显属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。凯迪公司在和解协议约定的2013年8月31日即支付最后一笔工程款到期前，多次通知***履行工程维修整改义务，***以事实行为拒绝履行。工程款支付期限届满前，凯迪公司书面通知***，对***行使同时履行抗辩权，拒绝支付和解协议约定的第三笔工程款。原审法院不但未适用“解释”第十一条的规定，反而错误地适用合同法、“建设工程案件司法解释”中关于凯迪公司拖欠***工程款的有关法律条文，径直判决由凯迪公司承担付款义务的错误结果。5、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定完全错误，调整违约金数额显属张冠李戴。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。凯迪公司未按和解协议约定的期限向***支付工程款，原因在于***未按照和解协议的约定履行工程质量维修整改义务。由于凯迪公司主张同时履行抗辩权，凯迪公司未支付工程款具有正当理由。为此，凯迪公司在原审中对***请求支付工程款和违约金的诉请提出驳回请求的抗辩意见，从而未申请原审法院对违约金进行调整。在凯迪公司没有以约定的违约金过分高于造成的损失为由向原审法院申请调整违约金的情形下，原审法院主动调整违约金与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定不符。同时，原审法院在判决理由中认为应按照中国人民银行同期贷款利率四倍调整违约金，同样属于适用法律错误。本案属建设工程施工合同纠纷案件，凯迪公司与***诉争的是工程价款，并非借贷关系中的借贷资金。而且原审判决时间为2015年1月14日，人民银行同期贷款六个月至一年期利率已调整为5.6%，并非原判认定的6%。原审法院将最高院审理借贷案件的意见适用于建设工程施工合同纠纷案件，显属不当。6、凯迪公司的反诉请求具有事实和法律依据，原审判决驳回凯迪公司的反诉请求明显错误。***未按照和解协议约定履行工程质量维修整改义务，凯迪公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于工程质量不合格减少支付工程价款的规定，反诉要求减少工程维修所需费用238943.79元，且该维修费用经过第三方工程预算机构审核预算。由于原审法院对工程质量问题认定不清，判决理由中认定凯迪公司不能证明工程质量问题系***所为，导致凯迪公司具有事实和法律依据的反诉请求未能得到有效保护，从而形成不公正的错误判决。综上，原审判决对基本事实认定不清，适用法律错误，判决结果显失公平。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。凯迪公司在明知自己不具备施工资质的情况下将涉案工程转包给***施工，本身具有严重过错；诉争双方在2013年4月5日所签订的《工程施工和解协议书》中核定的工程量是在扣除各项未完工程和未付款项的情况下确定的；双方在签订《工程施工和解协议书》后涉案工程已经移交凯迪公司，《工程施工和解协议书》中约定的进行修缮整改的主体是凯迪公司，***仅具有配合义务；凯迪公司在原审提交的支持其反诉请求的证据均系单方自制证据，原审法院未予以采信，符合证据规则。综上，凯迪公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。

皓凯公司到庭后，未发表答辩意见。

二审期间，凯迪公司、***、皓凯公司均未向本院提供证据。

二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，凯迪公司与***所签订的《石嘴山市星海镇天然气工程建筑施工工程管理协议书》、《石嘴山市锦林天然气储备站建筑施工工程管理协议书》，因***作为自然人不具备相应建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述协议书名为工程管理协议书，实质为工程转包协议书，属于无效合同，原审判决认定涉案两份合同无效准确，本院予以支持。凯迪公司与***于2013年4月5日所签订的《工程施工和解协议书》，系双方对上述无效合同所涉及工程款达成的合意，系双方真实意思表示，未违反国家强制性法律或行政法规的规定，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定并不冲突，当属有效，双方应当按照约定履行各自义务，凯迪公司未按照《工程施工和解协议书》足额履行支付工程款的义务，故原审判决支持***要求凯迪公司按照《工程施工和解协议书》的约定支付下剩工程款的诉讼请求正确，本院予以支持。因凯迪公司在二审庭审中陈述涉案工程***已于2013年4月8日向其移交，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，凯迪公司在接收涉案工程并使用后再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。且凯迪公司在原审提交的欲证实涉案工程存在质量问题的证据中除《锦林站土建工程初步验收》发生在双方移交工程之前，其余证据均发生在双方移交工程之后，在***不认可的情况下，结合凯迪公司工作人员在原审中关于涉案工程并非由***全部施工完毕的陈述，因凯迪公司未能提供充分有效证据证实其诉讼主张，原审未采纳其抗辩意见准确，本院予以支持。

关于凯迪公司要求***支付的维修费238943.79元，凯迪公司在原审提交的《建筑工程施工预算书》表明该238943.79元针对的是石嘴山市星海镇天然气办公楼工程，并非针对锦林天然气储备站工程。按照《工程施工和解协议书》第五条关于遗留问题的第2款“本协议签订后，乙方应当对‘锦林站土建工程初步验收’单存在的15项问题解决至甲方验收合格；至甲方进场前须提供石嘴山市锦林天然气储备站工程、石嘴山市星海镇天然气工程装修材料、门的合格检验报告、以及证明吊顶施工合格的相关技术文件等”的约定，***的维修义务应针对的是锦林天然气储备站工程，其针对石嘴山市星海镇天然气办公楼工程的义务是提供施工技术文件。结合原审中***提交的涉案工程的预算书中关于石嘴山市星海镇天然气办公楼工程预算为2938669元、锦林天然气储备站工程预算为1360659.71元，双方在《工程施工和解协议书》中约定的石嘴山市星海镇天然气办公楼工程造价为2450000元、锦林天然气储备站工程预算为1360000元，故***关于凯迪公司在与其签订《工程施工和解协议书》时已从工程总造价中扣除489328元用以解决遗留问题的主张，更具有高度可能性。凯迪公司要求***支付的维修费238943.79元的诉讼请求，与双方在《工程施工和解协议书》中的约定不符，原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以支持。

关于违约金的问题，凯迪公司在原审中并未请求予以减少，在二审中经本院示明后其未向本院提出减少违约金的请求，故原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条主动调整违约金，属于适用法律错误，本院予以纠正，但***未就此提出上诉，视为***对自己民事权利和诉讼权利的处分，应当予以准许。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8311元，由上诉人甘肃凯迪建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王绍军

审判员　　陈　静

审判员　　周虎林

二〇一五年六月三十日

书记员　　吴学花

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。