如皋市建筑安装工程有限公司丹东分公司、***辰泰建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽06民终9号

上诉人(原审原告)：如皋市建筑安装工程有限公司丹东分公司，住所地辽宁省丹东市元宝区锦山大街107号1905室。

负责人：徐明喜，系公司经理。

委托诉讼代理人：姜国东，辽宁圣权律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***辰泰建筑安装工程有限公司，住所地河北省***市海港区姚周寨馨居13栋2单元402室。

法定代表人：崔昕，系公司总经理。

委托诉讼代理人：任伟，男，该公司法务。

被上诉人(原审被告)：宽甸润达房地产开发有限公司，住所地丹东市宽甸满族自治县宽甸镇新开路268号。

法定代表人：王凤利，系公司总经理。

委托诉讼代理人：任伟，男，公司法务。

委托诉讼代理人：付宝立，男，公司法务。

上诉人如皋市建筑安装工程有限公司丹东分公司（以下简称如皋市建筑公司）因与被上诉人***辰泰建筑安装工程有限公司（以下简称辰泰公司）、宽甸润达房地产开发有限公司（以下简称润达房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

如皋市建筑公司上诉请求：1.撤销宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初4150号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案因被上诉人辰泰建筑公司存在根本违约，从而导致上诉人没有完全履行施工承包合同。上诉人作为施工人，在被上诉人辰泰建筑公司面前处于弱势地位，事实上是因为被上诉人辰泰建筑公司没有按照合同约定给付人工费，才出现农民工拒绝施工的后果，直接导致上诉人撤场离开，也使双方的施工承包合同无法继续全部履行。在履行合同过程中，上诉人没有任何过错。二、上诉人已经提供证据证明已完成的施工量，而砌筑劳务费标准应按31元/㎡计算，因为被上诉人辰泰公司就按这个价格转包给案外人孔繁方，所以法院对上诉人主张的劳务费应予以支持。

辰泰建筑公司辩称，一、上诉人违反了双方签订的建筑工程施工承包合同第五条特别声明这一款，特别声明中第一条有明确规定“该以上三项结算凭证，必须甲方指定人员王凤利签字并加盖甲方公章才是甲方真实意思表示，才能作为双方结算的有效凭证，否则不能作为甲乙双方结算的依据和凭证……”。据此上诉人要求被上诉人支付工程款没有合同依据。二、根据法律规定，上诉人对其实际施工量有举证责任，但就此上诉人并未完成相应的举证责任。三、上诉人在一审时提出了申请鉴定，因为其提供材料不完备，无法鉴定，所以被鉴定机构予以退回。上诉人在自己未完成举证责任，且鉴定机构无法对其主张劳务费鉴定的情况下，请求二审法院维持。

润达房地产公司与辰泰建公司的答辩意见一致。

如皋市建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决被告辰泰公司给付原告劳务费281767元及利息21698元(利息自2018年10月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的银行间市场报价利率计算)；2.判决被告润达公司在欠付被告辰泰公司工程款范围内对原告承担给付责任。3.被告承担本案诉讼费等全部费用。

一审法院认定事实：2018年4月1日，被告辰泰公司与被告润达公司签订建设工程施工合同，被告润达公司将开发建设的润达上邦1、2、3、4号商住楼及5号车库发包给被告辰泰公司施工。

2018年8月6日，原告(乙方)与被告(甲方)辰泰公司双方就润达上邦建设工程劳务承包事项达成建设施工承包合同，约定第一条：工程名称润达上邦，工程地址宽甸县老鸭绿江酒厂，承包工作内容：本工程中除甲方另行分包的(水、电、暖消防工程、内外墙涂料、外保温、防水工程、土方、铁艺、栏杆、扶手、门窗工程、电梯)外所有图纸范围内的分项工程均由乙方负责施工；……第三条：开工日期2018年8月5日，竣工日期2018年11月15日。乙方无条件按照甲方的进度计划安排施工，如乙方自身原因无力保证工期，无法满足施工进度时，甲方有权采取下列措施：1、甲方有权单方解除合同，乙方无条件在5日内撤场，且暂不发放工程尾款，由此造成的损失由乙方自行承担并承担由此给甲方带来的一切损失，包含但不限于建设单位的罚款、工期的违约等等。

甲、乙双方应在工程验收合格在规定的时间1个月内及时就结算事宜达成书面协议，双方未进行结算前乙方保证不发生任何农民工上访上告及甲方项目部聚众闹事或影响甲方正常生产事件，否则，每发生一次乙方向甲方承担违约金5万元，甲方可以从工程款中直接扣除而无需征得乙方同意，如甲方未能在规定的时间内做出对乙方的劳务费结算由此所产生的一切后果和法律责任均由甲方全部承担责任；2、在未征得甲方同意中途自行退场的，乙方自愿同意将完成的工程量按合同约定的总价下浮5%进行结算；3、乙方未按甲方要求的施工队伍进场，甲方有权书面通知乙方进行更换调整，乙方无法调整时，甲方有权暂不安排施工任务(窝工损失乙方自负)，工期不顺延，拒不调整的甲方有权解除合同；4、乙方撤场或甲方清场后经甲方两次书面通知，乙方仍拒绝进行工程量确认及结算的，由甲方和甲方新的施工人共同确认完成工程量，将作为甲、乙方结算的依据。第四条：合同价款及工程量计算方式：1、本合同约定主体单价为240元每平方米，抹灰单价为60元每平方米，合同内的工作内容不再计取任何形式的计时工；2、该工程的工程量约为13800平方米，合同约定单价一次包死，包含但不限内保质保量保工期完成本工程的全部费用利润及风险责任，且不因任何国家政策调整、天气变化等一切可预见不可预见的因素而改变；第五条：协议价款的结算和支付及保修：结算的有效凭证：(1)现场实际完成经验收合格并经双方确认的工程量确认单：(2)甲方出具的完工证、签证单；(3)经双方确认的其他结算手续。特别声明：1、该以上三项结算凭证必须甲方指定人员王凤利签字并加盖甲方章才是甲方的真实意思表示，才能作为双方结算的有效凭证，否则不能作为甲乙双方结算的依据和凭证，乙方持有的任何未经甲方指定人员签字审批并加盖公司印章的，甲方公司其他员工签字的资料以及建设单位、监理单位与总包单位的洽商、工作联系单等任何资料均不作为甲乙双方的结算依据。如甲方指定人员推脱签字时间和无理刁难乙方有权停工，并所索要停工费两万元；2、乙方出具的未经甲方确认的任何形式的考勤表、工资表及任何形式的对账单(由乙方对第三方出具的任何形式的欠条、对账单等均由乙方负责与甲方无关)均不作为乙方向甲方主张、索要工程款的理由和证据；3、付款方式：本合同约定的支付方式：乙方同意甲方以本工程内的两套住宅及三套车辆抵顶给乙方作为本工程总造价一部分，其余部分以包含但不限于现金、现金支票、转账支票、电汇等方式支付给乙方。……第十二条、附则：如甲方建筑施工材料未能在乙方规定的时间内到场影响乙方正常施工造成工人窝工由此产生的费用由甲方承担(以现场工人实际为数为准)。当甲方无力支付人工费时，需要以房屋抵顶人工费，房屋价格标准以售楼处现行售楼价格50%抵顶给乙方。乙方税金在双方最后结算时，乙方向甲方提供真实有效的税务发票。抹灰工程不包括电梯理石套安装。注：基础部分从乙方总造价中扣除15万元，基础量归乙方所有。电渣压力焊归甲方所有。原告与被告辰泰公司签订合同后，原告进场开始组织施工。

2018年10月11日，原告撤场离开，原告与被告辰泰公司未对已完工程量进行确认。

2018年10月29日，被告辰泰公司与案外人孔繁芳签订建设工程施工承包合同，就润达上邦建设工程劳务承包事项进行约定：工程名称：润达上邦；工程地址：宽甸县老鸭绿江酒厂；承包工程内容：二次结构砌砖与混凝土浇筑(包括一次结构与二次结构混凝土浇筑)，土建人工费每平方米单价45元，工程量约为13800平方米。

截止原告起诉日，原告认为被告尚欠其劳务费281767元，因被告不认可且双方协商未果，原告诉至该院。本案审理过程中，原告向该院提出申请，要求对原告施工的1号楼2000平方米砌筑作业劳务费以及3号楼基础面积720平方米劳务费进行鉴定。该院依法委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对原告上述请求事项进行鉴定。2021年7月19日，鉴定机构向该院发工作联系函，要求当事人提供相关资料，该院依法组织双方进行庭审举证、质证后，鉴定机构于2021年8月17日作出“现因当事双方无法提供鉴定所必须的相关资料，故将此卷和预收的3000元鉴定费一并退回”的书面说明。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求被告辰泰公司给付劳务费，包括砌筑作业劳务费和基础作业劳务费。关于砌筑作业劳务费。根据双方签订的建筑施工合同，约定工程总量约为13800平方米，单价采用一次包死的固定价格方式，对于结算要求和条件也有明确约定，合同签订后，原告在施工期内未按照合同内容完成施工即撤场离开，原告撤场后与被告辰泰公司没有就已完成工程量进行有效确认，砌筑作业没有单独约定，包含在合同固定单价中，故该砌筑部分劳务费无法认定。关于基础作业劳务费。双方没有提供合同，原告完成工程量没有确认，单价也没有约定，故该部分劳务费亦无法认定。原告针对以上两项劳务费虽然申请进行鉴定，但鉴定机构退鉴。现原告没有证据证明被告辰泰公司欠原告劳务费281767元，故原告应当承担不利后果。原告要求被告润达公司在未付辰泰公司工程款范围内向原告承担给付责任，没有事实及法律依据，该院对原告该项诉讼请求不予支持。

一审法院判决：驳回原告如皋市建筑安装工程有限公司丹东分公司的诉讼请求。案件受理费5951元，保全费2020元，由原告如皋市建筑安装工程有限公司丹东分公司负担。

二审中，各方均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为上诉人主张的1号楼2000平方米砌筑劳务费及3号楼基础面积720平方米劳务费应否予以支持。首先，上诉人在一审期间对其诉请的该两部分劳务费申请鉴定，无法提供鉴定所需相关材料，被鉴定机构退鉴，故上诉人主张的该两部分劳务费无鉴定意见作为依据支持。其次，对于该两部分劳务费的施工工程量及劳务费计算标准问题。对于施工工程量，上诉人并未提供双方认可或符合合同约定条件经被上诉人确定的工程量证据，故对于施工工程量上诉人并未完成其应承担的举证责任。而对于该两部分的劳务费计算标准，因双方并未就单项劳务单独约定计费标准，故上诉人依据案外人与被上诉人约定的劳务费标准来推定其施工的单项劳务费计算标准，显然不能成立。故上诉人对于其主张的两项劳务费并未完成相应的举证责任，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的该上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人如皋市建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5951元，由上诉人如皋市建筑安装工程有限公司丹东分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯泰昆

审 判 员　康　璐

审 判 员　韩　丹

二〇二二年三月二十三日

法官助理　蔡厚赫

书 记 员　林婷婷