某某与赤峰海杰建筑工程有限责任公司、某某等劳动争议一审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院

民事判决书

（2020）内0402民初4246号

原告：***，男，1991年1月8日出生，汉族，水暖工，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。

委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。

被告：赤峰海杰建筑工程有限责任公司，住内蒙古自治区赤峰市红山区铁南办事处东旱河居委会三号楼2层。

法定代表人：耿海杰，经理。

被告：李**飞，男，1985年12月24日出生，满族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。

被告：殷会泉，男，1974年4月16日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。

二被告共同委托诉讼代理人：李敏，内蒙古三易律师事务所律师。

原告***与被告赤峰海杰建筑工程有限责任公司（以下简称海杰公司）、李**飞、殷会泉劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人臧雪娟，被告李**飞、殷会泉的诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。被告海杰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令三被告参照工伤赔偿的有关规定连带赔偿原告各项损失暂计23257.48元（具体分项计算为：医疗费7559.91元，陪护费11797.57元，伙食补助费3400元，交通费500元；停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待伤残等级评定后再行增加）；2.三被告承担本案诉讼等费用。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令三被告参照工伤赔偿的有关规定连带赔偿原告各项损失变更为236708.41元（具体分项计算为：医疗费7559.91元，陪护费为8241元，伙食补助费3400元，营养费6000元，交通费500元，停工留薪期待遇35319元、一次性伤残补助金52978.50元、一次性工伤医疗补助金58865元、一次性伤残就业补助金58865元，鉴定费4600元，拖欠的工资3380元）；2.三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告自2019年9月28日经人介绍到内蒙古亿维玻璃纤维制造有限公司开发的位于赤峰市××区的公司宿舍楼和办公楼工地从事水暖工工作，该工程由被告海杰公司承包建设。2019年10月17日上午11时左右，原告在工作过程中从脚手架上跌落受伤，并由工友孙韶明送至赤峰市医院住院治疗，经诊断，原告损伤为创伤性蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折等。原告住院治疗至2019年11月20日好转出院，原告住院治疗期间，被告李**飞和殷会泉各为其垫付医疗费2000元和3000元。原告因与被告海杰公司未签订劳动合同，故原告向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认存在劳动关系，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月21日做出赤红劳人仲字【2020】59号仲裁裁决书，驳回原告关于确认劳动关系的请求。经赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会确认，被告海杰公司将上述工程部分单项违法分包给不具备用工资质的被告李**飞，并与被告李**飞签订了《水电暖消防安装工程承包合同》被告殷会泉与被告李**飞在该项承包工程中系合作关系。根据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作过程中发生伤亡的，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、第（五）项项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”根据此法律规定，因被告海杰公司作为具备用工主体资格的建筑施工企业，在其承包建设本案项下工程后，将其承包的部分业务违法分包给不具备用工主体资格的被告李**飞，并由被告李**飞招用原告，李**飞与殷会泉又系合伙关系。故原告在施工过程中受伤，三被告对原告的损害应参照工伤赔偿的规定承担连带赔偿责任。原告向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会未予受理。因此原告诉诸贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告李**飞答辩称，一、结合本案的事实，原告与我和被告殷会泉系雇佣关系，本案的案由应为提供劳务者受害纠纷，原告受到的损害应该按照人身损害赔偿的标准计算，且其本人应对所受到的损害承担主要责任，工地已将安全防护工具发放给其个人，并一再叮嘱工人在工作时佩戴安全防护工具，案发当天原告的安全防护工具就在其身边，但其拒不佩戴，我认为原告应对本次事故承担主要责任。二、本案原告主张根据内蒙古高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用若干问题的指导意见》由我参照工伤标准赔偿原告的各项损失，我认为，原告如主张适用劳动争议案件的指导意见，那么原告缺乏前置程序。其应先向劳动行政保障部门认定工伤，而非直接向人民法院提起民事诉讼，因此原告的诉讼缺少前置程序，人民法院应在程序上驳回原告的起诉。三、针对原告的诉讼请求，如法院判决由我承担责任，我认为原告主张的一次性医疗补助金、一次性就业补助金无事实及法律依据。《内蒙古自治区工伤保险条例》第三十七条第二款规定“工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残补助金。”而本案中，原告与本案的三被告并未签订过劳动合同也不存在劳动关系，那么也就不存在合同到期，解除劳动合同的情形，因此原告主张的一次性医疗补助金、一次性就业补助金无事实及法律依据。

四、原告主张的伙食补助费、陪护费费用过高。伙食补助费如参照工伤赔偿应依照《工伤保险条例》第三十条第四款:“职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。参照赤人社发【2011】51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条“工伤职工离开居住地到市工伤保险医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助10元”的规定，原告住院34天，住院伙食补助费应为340元。陪护费应在原告生活不能自理的情况下，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70％计算。五、原告主张的营养费没有法律依据，内蒙古工伤条例规定的各项工伤赔付费用没有营养费这一项。原告的工资金额应为2520元，原告主张的停工留薪期待遇过高，应按照120元每天的标准计算。综上所述，我认为，原告的诉讼缺少前置程序，案由错误，诉求错误，请求人民法院驳回其诉讼请求。

被告殷会泉答辩称，一、结合本案的事实，原告与我和李**飞系雇佣关系，本案的案由应为提供劳务者受害纠纷，原告受到的损害应该按照人身损害赔偿的标准计算，且其本人应对所受到的损害承担主要责任，工地已将安全防护工具发放给其个人，并一再叮嘱工人在工作时佩戴安全防护工具，案发当天原告的安全防护工具就在其身边但其拒不佩戴，我认为原告应对本次事故承担主要责任。二、本案原告主张根据内蒙古高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用若干问题的指导意见》由我参照工伤标准赔偿原告的各项损失，我认为，原告如主张适用劳动争议案件的指导意见，那么原告缺乏前置程序。其应先向劳动行政保障部门认定工伤，而非直接向人民法院提起民事诉讼，因此原告的诉讼缺少前置程序，人民法院应在程序上驳回原告的起诉。三、针对原告的诉讼请求，如法院判决由我承担责任，我认为原告主张的一次性医疗补助金、一次性就业补助金无事实及法律依据。《内蒙古自治区工伤保险条例》第三十七条第二款规定“工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残补助金。”而本案中，原告与本案的三被告并未签订过劳动合同也不存在劳动关系，那么也就不存在合同到期，解除劳动合同的情形，因此原告主张的一次性医疗补助金、一次性就业补助金无事实及法律依据。四、原告主张的伙食补助费、陪护费费用过高。伙食补助费如参照工伤赔偿应依照《工伤保险条例》第三十条第四款:“职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。参照赤人社发【2011】151号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条“工伤职工离开居住地到市工伤保险医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助10元”的规定，原告住院34天，住院伙食补助费应为340元。陪护费应在原告生活不能自理的情况下，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70％计算。五、原告主张的营养费没有法律依据，内蒙古工伤条例规定的各项工伤赔付费用没有营养费这一项。原告的工资金额应为2520元，原告主张的停工留薪期待遇过高，应按照120元每天的标准计算。综上所述，我认为，原告的诉讼缺少前置程序，案由错误，诉求错误，请求人民法院驳回其诉讼请求。

被告海杰公司未答辩，亦未向本院提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：

被告海杰公司承包了位于赤峰市××区的亿维玻璃纤维综合楼工程。被告海杰公司与被告李**飞又签订了水电暖消防安装工程承包合同，将涉案工程的水、电、暖、消防等安装工程的全部内容承包给被告李**飞，被告李**飞与殷会泉系合伙关系，共同承包了上述工程。被告李**飞、殷会泉认可雇佣了原告在涉案工程的工地上从事水暖工作。原告主张日工资260元，被告李**飞、殷会泉认可原告日工资为120元。原告自2019年9月28日开始，工作了11天，二被告未向原告支付该部分工资。2019年10月17日，原告在工作过程中从脚手架跌落受伤。原告受伤后入住赤峰市医院住院治疗，实际住院治疗34天，共支付医疗费12559.91元。主要诊断为创伤性蛛网膜下腔出血。被告李**飞垫付医疗费2000元，被告殷会泉垫付医疗费3000元。

本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托吉林公正司法鉴定中心对原告身体损伤程度参照工伤有关标准进行鉴定，该鉴定中心于2020年11月11日作出吉公正司鉴中心[2020]临鉴字第1228号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被告鉴定人***左额、颞脑挫裂伤损伤后果评定为九级伤残；2、被鉴定人***误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。”原告为此支付鉴定费4600元。

原告在本案诉讼之前，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会就起诉事项提起仲裁申请，该委员会于2020年8月7日作出不予受理案件通知书，通知原告可以向人民法院提起诉讼。原告在法定时限内向本院提起诉讼。

另查明，2018年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为70638元。

上述事实有原告提交的劳动争议仲裁申请书、不予受理案件通知书、送达回证、企业信用信息报告、水电暖消防安装工程承包合同、赤劳人仲字（2020）59号仲裁裁决书、疾病诊断书、住院病历、医疗费收据、费用清单及当事人的陈述在卷予以佐证，本院予以确认。

本院认为，一、关于海杰公司、李**飞、殷会泉是否应承担赔偿原告工伤保险待遇的责任问题。依照《人力资源社会保障部关于执行

二、关于原告要求被告给付各项工伤保险待遇的请求是否理。1、关于医疗费，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，应享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付。原告因工受伤治疗支付医疗费12559.91元，扣除被告李**飞、殷会泉已经垫付的医疗费5000元，被告还应支付原告医疗费7559.91元。2、关于交通费，考虑到原告受伤后必然会发生因去医院治疗而产生交通费用，因此本院酌情予以保护200元。3、关于伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，及赤人社发[2011]51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条“工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”的规定。以此计算原告住院期间的伙食补助费为340元（10元/天×34天）。4、关于护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”之规定，结合鉴定意见书中“护理期以60日为宜”的意见，确定护理费应为8241元[（5886.5元/月×70%÷30天）×60天]。5、关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，庭审中被告认可原告日工资为120元，虽然原告主张日工资为260元，但未提供有效证据予以证实，本院依法不予采信。因此，本院依法认定原告的月工资为3600元。原告的损伤经鉴定为九级伤残，误工期以180日为宜，结合原告所受伤害，对照内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录，确定原告的停工留薪期为180日较为适宜。依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，计算停工留薪期工资为21600元（120元/天×180天）。6、关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资。”之规定，因本院确认原告本人工资3600元，应以此计算给付其一次性伤残补助金32400元（3600元×9个月）。7、关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金为117730元（5886.5元×20个月）。8、关于拖欠工资，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣和无故拖欠劳动者的工资。”之规定，原、被告双方庭审中认可原告工作11天，因此，被告应支付原告工资1320元。9、关于鉴定费4600元，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条之规定，鉴定费应由工伤保险基金支付，因此，对于原告要求支付鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。10、关于原告主张的营养费不属于工伤保险待遇范围，本院依法不予支持。

综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告李**飞、殷会泉于本判决生效后十日内支付原告***拖欠工资1320元、停工留薪期间工资21600元、护理费8241元、医疗费7559.91元、住院伙食补助费340元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金为117730元、鉴定费4600元，以上合计193790.91元。被告赤峰海杰建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费免收。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于赤峰市中级人民法院。

审判员 王晓阳

二〇二〇年十二月十六日

书记员 张媛媛