安康市云顶养生有限责任公司与安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕09民终1208号

上诉人（原审被告、反诉原告）：安康市云顶养生有限责任公司，住所地安康市汉滨区。

法定代表人：冉立新，总经理。

委托诉讼代理人：赖杰，陕西江桦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司，住所地安康市。

法定代表人：熊聪，总经理。

委托诉讼代理人：王罕，副总经理。

委托诉讼代理人：袁飞，陕西宁康律师事务所律师。

上诉人安康市云顶养生有限责任公司（以下简称云顶养生公司）与被上诉人安康市长兴建筑集团建筑装饰有限公司（以下简称长兴装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云顶养生公司的法定代表人冉立新及委托诉讼代理人赖杰，被上诉人长兴装饰公司的委托诉讼代理人王罕、袁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

云顶养生公司上诉请求：撤销汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2751号民事判决，依法改判或将案件发回重审。事实及理由：1.一审未认真审查双方提供的证据，导致认定事实不清。双方补充协议中写明主合同暂定装修工程总造价为260万元，乙方同意垫资80万元，如果总造价增加乙方不再对超出部分进行垫资。因此上诉人认为本案应该以260万元为基数进行结算，鉴定部门关于工程造价的鉴定结果不能作为本案结算依据；2.一审对上诉人反诉提出的三项损失没有认定；3.上诉人要求承包方提供水电施工图，一审未作判决；4.双方没有进行实质性结算，故不存在计算支付利息问题。

长兴装饰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

长兴装饰公司向一审法院起诉请求：1.要求云顶养生公司支付工程欠款2385399.97元;2.要求云顶养生公司支付欠款利息708667.95元；3.要求云顶养生公司承担本案诉讼费用。

云顶养生公司向一审法院反诉请求：1.要求长兴装饰公司赔偿云顶养生公司因延工造成实际损失人工工资333400.00元、房租损失282664.00元、违约金120000.00元；2．要求长兴装饰公司赔偿返工修复费用150908.55元、赔偿门头维修费16000.00元；3.要求长兴装饰公司将房屋线路图、水电图、原房屋结构图返还给云顶养生公司；4.诉讼费由长兴装饰公司承担。

一审法院认定事实：云顶养生公司在2011年6月筹建中，欲将其位于XX路XX号的云顶养生会所室内、外整体装饰装修工程发包给长兴装饰公司。长兴装饰公司自2011年6月起即进入工地开始前期施工。2011年8月16日，发包方云顶养生公司（甲方）与承包方长兴装饰公司（乙方）签订建筑装饰工程施工合同，约定工程名称：云顶养生会所；工程地点：XX路XX号；承包范围：室内外整体装饰装修；承包方式：包工包料；工期2011年8月23日至2011年11月13日，工期80天；工程质量合格，合同价款260万元；甲方指派李鉴军为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检査，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派刘广兴为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决乙方负责的各项事宜；因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，因乙方责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；本工程以施工图纸、作法说明、设计变更及国家室内装饰行业制定的施工及验收规范为质量评定验收标准，工程质量应达到室内装饰行业质量评定合格标准。甲、乙双方应及时办理隐蔵工程和中间工程的检査和验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收的，乙方可自行验收，甲方应予承认；若甲方要求复检，乙方应按要求办理复检，若复检合格，甲方应承担复检费用，由此造成停工，工期顺延，若复检不合格，其复检及返工费用由乙方承担，但工期也予顺延；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知后三日内组织验收，并办理验收、移交手续，若甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。双方商定的本合同价款：1．主材认质认价：2.人工费、辅料及其他相关费用按市场价格计算（该部分费用单价在各项工程进场施工前由甲方签字认可）；3．本合同第一条所注明的合同价款（即260万）为参考暂定价，最终决算按实际发生的工程量计算总造价（含材料费、人工费、辅料费及其他相关费用）。乙方按总造价的15%计算该工程的管理费用。双方约定2011年8月23日进场，当天被告支付20％即52万元；2011年9月13日支付30％即78万元；2011年10月3日支付30％即78万元：竣工验收合格支付17％即44.2万元；工程质保金一年，支付3％即7.8万元。施工过程中，工程造价发生变化，各进度的付款金额按发生变化的比例调整。工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料10天内提出意见并报送审计，审计完毕后7天内，结清尾款。工程甲方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场。凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，对工程造成的损失由乙方负责。甲方提供的施工图纸，或做法说明，应符合《中华人民共和国消防法》和有关防火设计的规范；乙方在施工期间应严格道守《建筑安装工程安全技术规程》、《建筑安装工人安全操作规程》、《中华人民共和国消防条例》和其他相关的法规规范。2011年8月19日，双方签订了补充协议，约定：一、工程工期按主合同为80天，乙方必须拿出工程施工进度表；二、为了缓解甲方资金方面的压力，乙方同意为甲方垫资，该项目主合同暂定装修工程总造价260万元，依据该总造价，乙方同意为甲方垫资80万元，垫资约占总造价的31％。甲方按主合同约定80日内按时、按比例，以乙方施工进度为参照除去垫资部分，分四次付拨工程款（第一次付36万元，第二次付54万元，第三次付54万元，第四次付36万元。暂按180万元计算付款额度，如工程造价发生变化，按比例增减）；三、甲方必须在工程完工验收合格后向乙方付清暂定装修工程总造价的尾款，即完成支付除垫资部分后的所有工程款项；四、该垫资方案以暂定总造价260万元为标准，如果总造价增加，乙方不再对超出部分进行垫资，如果总造价减少，乙方垫资按工程实际造价的31％垫资；五、乙方对甲方的垫资周期从工程竣工验收合格之日起到2012年12月20日结束。乙方的垫资属于有偿行为，甲方必须按国家商业银行同期贷款利率向乙方支付所垫资金额利息。甲方分四个季度，于每个季度末等比例连本带息偿还乙方所垫资金。施工期间，云顶养生公司共支付124万元费用。2012年7月19日，云顶养生会所室内外整体装饰装修工程竣工，云顶养生会所自2012年7月28日开始试营业，并经营至今。

一审法院还认定：1.在本案审理中，长兴装饰公司提出司法鉴定申请，要求对云顶养生会所室内、外整体装饰装修工程造价及修复费用进行鉴定。2017年12月8日，陕西融威工程项目管理有限公司作出陕融造[2017]116号鉴定意见书。该鉴定意见书载明“截止鉴定基准日2016年11月10日，汉滨区XX路XX号XX会所的装修工程造价为2986099.35元（其中：对工程量存在争议部分的工程造价为24301.56元）；云顶养生公司重做部分的造价为161453.82元（其中;对返工工程量存在争议部分的工程造价为10545.27元）”。长兴装饰公司缴纳鉴定费150000元；2.在涉案装修工程的工程造价中，其中无纺布甲方自购合计金额为69142.86元；3.云顶养生公司对长兴装修公司所装修的门头出现掉落的问题，进行自行维修共花费16000元；4.诉讼中，长兴装修公司要求将利息计算至云顶养生公司实际清偿完毕之日。

一审法院认为，双方签订建筑装饰工程施工合同时，云顶养生公司虽未成立，但云顶养生公司对长兴装修公司为其经营的云顶养生会所进行装修的客观事实并无异议，且截止本案庭审时云顶养生公司已合法成立，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合同合法有效。本案涉及本诉和反诉两部分。本诉的争议焦点有二：第一、关于涉案装修的竣工时间问题。庭审中，双方均认可装修工程的完工时间为2012年7月19日。云顶养生公司在原审2016年1月14日的庭审中自认“从2012年7月28日开始试营业并经营至今”，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，2012年7月28日为该工程的竣工日期。第二、关于装修工程的工程量及工程造价问题。长兴装饰公司曾向云顶养生公司出具工程决算书，但云顶养生公司对长兴装饰公司出示的工程决算书未明确表态，双方对工程量及造价不能达成一致，陕西省融威工程项目管理有限公司经长兴装饰公司申请作出陕融造[2017]116号鉴定意见书，该鉴定意见书载明，截止2016年11月10日，云顶养生会所的装修工程造价为2986099.35元（其中：对工程量存在争议部分的工程造价为24301.56元），长兴装饰公司对该鉴定未提出异议，云顶养生公司虽提出异议，但表示不申请重新鉴定，应对该鉴定意见内容予以认定。对工程量存在异议部分不能予以认定，故应依法认定涉案装修工程造价为2961797.79元（2986099.35元－24301.56元）。云顶养生公司辩称房间的壁纸系其公司自购，应在工程款中予以扣除的抗辩理由，已为长兴装饰公司提供的决算表中载明该工程的“无纺布甲方自购”（该项金额共计69142.86元）予以佐证，故云顶养生公司自购无纺布即壁纸的费用，应在装修工程造价款中予以扣除，扣除后工程价款应为2892654.93元（2961797.79元－69142.86元）。因长兴装饰公司已经支付124万元工程款，故云顶养生公司应向长兴装饰公司支付下余工程款1652654.93元（2892654.93元－1240000元）。长兴装饰公司还要求云顶养生公司支付拖欠工程款的利息的诉请，因双方在合同中对此进行了约定，故云顶养生公司应当按照约定自2012年7月28日起向长兴装饰公司支付拖欠工程款的利息（按同期人民银行贷款利率计算）。另外，对于云顶养生公司提出的“从现场图片可见长兴装饰公司在装修时未按照国家消防要求涂防火涂料，工程不符合消防的有关规定”的抗辩理由，从双方签订的装饰装修合同可见双方曾对消防进行考虑，但双方均未举证有关消防工程的验收情况，长兴装饰公司在工程完工后向云顶养生公司进行交工，云顶养生公司没有对工程进行验收即试营业并实际使用至今，且并未配合长兴装饰公司进行工程结算，云顶养生公司虽对此提出质疑，但工程竣工后质保期限已经经过，故对云顶养生公司该抗辩理由，不予采信。对于云顶养生公司提出的“长兴装饰公司的决算中可以看出其以石膏板替换硅酸板，四至六楼房间地毯拆除全是地板”的抗辩理由，因陕融造[2017]116号鉴定意见书系鉴定机构以现场材质所进行的鉴定，并非以长兴装饰公司的决算书为依据，故对云顶养生公司提出的该抗辩理由，不予采信。关于云顶养生公司反诉请求是否成立的问题。一是反诉要求长兴装饰公司赔偿其因延工造成人工工资333400元的诉请，因其提供的只是云顶养生会所岗前培训工资表，是职工上岗前培训的费用，且也未提供真实有效的相关证据，故对该项请求，不予支持。二是反诉要求长兴装饰公司赔偿因其延工造成房租损失282664元的诉请，因仅提供2013年5月29日的收款收据，该收款收据明显显示为2013年至2014年的房租收据，故与本案的诉争事实缺乏关联性，不予支持。三是反诉要求长兴装饰公司赔偿因其延工造成的违约金120000元的诉请,经庭审查明延工原因系双方共同混合过错造成，故对该诉请本院不予支持。四是反诉要求长兴装饰公司赔偿该工程返工维修费用150908.55元的诉请，有鉴定意见书的内容证实，符合法律规定，予以支持。五是反诉要求被告赔偿门头维修费用16000元，提供了维修发票及照片，长兴装饰公司对该票据、照片无异议，抗辩提出维修已经过保修期，不承担赔偿责任。因双方在合同中未明确约定质保期，结合涉案装修工程质量未实际进行验收，故对该反诉请求，予以支持。六是反诉要求长兴装饰公司返还房屋线路图、水电图、原房屋结构图的诉请。（1）关于原房屋结构图的返还争议，经庭审查明，云顶养生公司仅向长兴装饰公司提供了装修设计图，没有提供原房屋结构图，云顶养生公司未提供相关证据证实其主张，故对此项反诉请求不予支持。（2）关于房屋线路图、水电图的返还争议，因该图系在装饰装修过程中形成，能够反映经过装饰装修房屋的水、电线路布局情况，能够给房屋的使用及维修带来便利，但双方对此未在合同中进行约定，长兴装饰公司辩称自己没有制作房屋线路图、水电图，故对此项反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、由云顶养生公司向长兴装饰公司支付拖欠的工程款1652654.93元；二、由长兴装饰公司向云顶养生公司支付重做、修复费用166908.55元；三、上述一项与二项相互扣减后，由云顶养生公司在判决生效后十日内向长兴装饰公司支付工程款1485746.38元及利息（自2012年7月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕止）；四、驳回长兴装饰公司的其他诉讼请求；五、驳回云顶养生公司的其他反诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审主要对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。云顶养生公司上诉提出,合同约定工程价款为260万元，由长兴装饰公司垫付80万元，鉴定价款高于约定价款的，应以合同价款260万元予以结算。经审查，按照双方当事人在《补充协议》第四条的约定，垫资方案以暂定总造价260万元为标准，如果总造价增加，长兴装饰公司不再对超出部分进行垫资。诉讼中，因双方对增加工程造价有争议，经委托鉴定部门对工程总造价进行了鉴定，云顶养生公司虽对鉴定意见有异议，但其表示不再申请重新鉴定，同时也未提供其他证据，故云顶养生公司提出应以合同约定工程价款260万元予以结算的上诉请求不能成立，本院不予支持。云顶养生公司提出要求长兴装饰公司赔偿其人工工资损失、房租损失的上诉请求均无事实根据，本院不予支持。关于云顶养生公司提出要求长兴装饰公司支付延期违约金的上诉请求，因其在合同履行中也未按约定的工程进度及时支付工程款，所以其上诉理由不能成立，本院不予采纳。云顶养生公司认为双方并未进行结算，故不产生工程款利息。经审查，双方在合同中对于利息进行了约定，云顶养生公司应当按照约定向长兴装饰公司支付自2012年7月28日起算的拖欠工程款利息。关于云顶养生公司上诉提出要求长兴装饰公司提供水电施工线路图的问题，因施工合同对此并未进行约定，一审判决不予支持该项请求并无不当。

综上所述，云顶养生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31552.00元，由上诉人安康市云顶养生有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　巩伟军

审 判 员　黄　侠

审 判 员　帅文婷

二〇一九年三月四日

法官助理　薛　娇

书 记 员　王　晔

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