某某与敦化市东鑫建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉24民终1004号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月15日出生，住吉林省珲春市。

委托诉讼代理人：宫战基，吉林何晓明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敦化市东鑫建筑安装工程有限公司，住所地吉林省敦化市。

法定代表人：于海东，该公司经理。

委托诉讼代理人：范立水，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人敦化市东鑫建筑安装工程有限公司（以下简称东鑫建筑公司）之间劳务合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：改判一审判决，支付“架子马”人工费4.6万元，一二审相关比例的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审对“架子马”人工费4.6万元的举证责任分配不符合法律规定，被上诉人单方持有结算的各种票据和材料，主张已付120.4万元，上诉人在追问该款中的具体支付明细时，被上诉人说其中扣除了“架子马”人工费4.6万元，上诉人主张该笔劳务费已经在之前支付的67.53万元里扣除完毕，不应当再重复计算。根据证据规定第五条“对合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原审法院在一审中将举证责任分配给上诉人不妥，上诉人不持有该证据。从被上诉人出具的“结算便条”来看，其持有所有的结算证据，其主张“架子马”人工费4.6万元在120.4万元中支付，应当出具收据予以证明，故应当由被上诉人承担举证责任，否则承担举证不能的后果。

东鑫建筑公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉请求。事实与理由：1.我们代上诉人向马新亮支付架子马4.4万元，另有2000元以其他方式向马新亮支付，但对该2000元不能提供证据证实。2.上诉人以结算凭证提起诉讼，且当庭承认涉及到的劳务费用应当由上诉人直接支付，被上诉人只是代其支付，故相关的明细、支付金额都应当由上诉人证明。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令东鑫建筑公司以现金形式支付工程劳务费75.06万元。2.诉讼费由东鑫建筑公司承担。事实与理由：一、2016年4月东鑫建筑公司承建吉林省大信房地产开发有限公司开发的位于珲春市合作区大信二期、国泰家园小区工程施工，东鑫建筑公司将大信二期工程的7号楼、14号楼大清包（指大型、小型机械，周转材料，小型五金，人工费）给***，当年10月28日又将国泰家园小区4号楼、5号楼、7号楼、8号楼大清包给***，***于2016年4月进入工地施工，并按照约定完成了大清包工程的全部内容。2016年10月30日大信二期工程小区竣工验收完毕，2017年11月30日国泰家园小区工程竣工验收完毕。2019年1月14日东鑫建筑公司出具了工程结算明细，经核算尚欠原告工程款172万元，应付***吊篮、钢管、铲车费3.4万元，合计175.4万元。已付105.44万元（东鑫建筑公司提出已付120.4万元-有异议的没支付10.36万元-没支付4.6万元），尚欠原告69.96万元(175.4万元-105.44万元）。二、2016年6月14日东鑫建筑公司与***约定让***到珲春市新安街春粮委老水云天洗浴大楼的旧楼改造（工程内容为砸墙、支楼梯、打混凝土、砌砖、抹灰、绑钢管架子等）由东鑫建筑公司支付人工费（有架子工、抹灰工、钢筋工、木工、瓦工、力工）,***于2016年8月14日完工，实际发生人工费5.1万元，东鑫建筑公司至今未付。以上两项工程合计：拖欠***工程劳务费75.06万元。***多次催要，东鑫建筑公司拖延至今。特诉讼至人民法院，请求依法保护原告的合法权益。

东鑫建筑公司一审辩称：双方确实存在劳务合同关系，2016年-2017年度***先后以大包的形式施工了合作区大信二期、国泰家园小区的部分工程，所有工程已竣工验收完毕，2019年1月14日也进行了竣工结算，答辩人也同意按照合同约定以现金和实物房产的形式与***结清劳务费。但是***不顾现金支付数额已超出合同约定的比例的事实，要求现金支付剩余劳务费。而且不顾答辩人已经支付部分劳务费的事实，又额外提出竣工结算数额外的项目，因此形成纠纷，形成诉讼。***的要求违背合同约定及案件事实，其诉讼请求不能成立。1.关于劳务费付款方式，合同明确约定“本工程为一半现金，一半房屋......工程全部结束经验收合格后，甲方支付总工程款15%，其中50%房产，50%现金。剩余5%工程保修金，到保修期满后，甲方一次性支付给乙方”。截止现在，***用以房抵偿劳务费的形式收取劳务费1808249元，远远没有达到合同约定的以房抵偿劳务费比例。因此答辩人现在应付的劳务费金额只能以房屋抵偿。***的诉讼请求应当明确，否则其请求事实不清，依据不足，应当驳回。2.***主张的答辩人应付劳务费数额错误，2019年1月14日答辩人出具的工程结算明细尚欠劳务费为172万元，加上应付***吊篮、钢管、铲车费3.4万元合计175.4万元。答辩人实际已支付110.04万元，尚欠金额65.36万元。扣减总工程款890375.07元的5%保修金445187.75元，余额为208412.25元是答辩人应付金额。而且应当是以房抵偿。3.***主张的要求答辩人支付2016年6月14日到2016年8月14日对老水云天洗浴大楼的旧楼改造工程人工费5.1万元的请求根本不能成立。该工程与答辩人没有任何关系，也不是合同主体，***要求答辩人支付没有事实和法律依据。综上所述，答辩人依照法律规定，主张自己权利，请求人民法院依法裁决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.***提供的工程结算明细便条，证明2019年1月14日东鑫建筑公司出具了工程结算的便条，经结算尚欠69.96万元没有结算。经质证，东鑫建筑公司对该证据真实性没有异议，但认为期中有4.6万元已经支付完毕，不应再付。一审法院认为，对该证据真实性一审法院予以采信，对于有争议的4.6万元是否支付问题，一审法院将结合其他证据综合评判。

2.***提供的大信工地拖欠工资统计便条二页，证明便条中“架子马”4.6万元是东鑫建筑公司法定代表人于海东书写，“架子马”4.6万元在之前的支付67.53万元里已经扣除了，如果在剩余的欠款里再扣一次就属于重复抵扣。经质证，东鑫建筑公司对该证据真实性没有异议，但认为，现在***已经认可东鑫建筑公司替其支付过“架子马”4.6万元，如果认为该笔款项在之前的67.53万元里扣除过，那么应该提供相应的证据。一审法院认为，对该证据的真实性一审法院予以确认，但对于陈维欲以该证据证明“架子马”4.6万元在之前的支付67.53万元里已经扣除过的证明目的，一审法院不予采信。

3.***提供的便条一份，证明双方在工程款结算时，因对“架子马”4.6万元产生争议，东鑫建筑公司给***发过来一份4.4万元吊篮款，该款就是“架子马”4.6万元，根据时间段，这笔款项就在支付67.53万元里已经抵扣了。经质证，东鑫建筑公司对该证据真实性有异议，并且从内容和金额及用途上和***主张的“架子马”4.6万元人工费不相符。而且也证明不了***主张的“架子马”4.6万元在支付67.53万元里已经抵扣了的事实。一审法院认为，该证据不具有证明“架子马”4.6万元在支付67.53万元里已经抵扣了的证明目的，对该证据一审法院不予采信。

6.***提供证人于海平证言，证明2016年6月份期间，***组织工人对水云天楼房进行改造。因***在本案中撤回对于海平证言所涉请求的主张，因此对于海平证言在本案中不予认证。

7.东鑫建筑公司向一审法院提供的由东鑫建筑公司与***签订的《建筑施工劳务分包合同》二份，证明在二份劳务分包合同的第七条中均有约定，本工程款为一半现金一半房屋。经质证，***对合同真实性没有异议，但认为当时签订合同是因为东鑫建筑公司称是为了用于总公司拨款备案用，当时没有看就签字了。而且合同中用50%房产抵工程款的约定不明，没有具体的房屋位置及面积，已经抵顶的是有效的，没有抵顶的应当支付现金。另外，约定剩余5%保修金不符合规定，作为大清包不应该有保修金。一审法院认为，该二份劳务分包合同真实合法，可以证明双方所约定的工程项目，工程款结算方式等内容，一审法院予以采信。对***质证称在没看内容的情况下所签，不是其真实意思表示的质证意见一审法院不予采信。

8.东鑫建筑公司向一审法院提供的财务明细分类账，证明已用房屋抵顶的劳务费为1808249元，而总工程款为8903755.07元，扣除5%，应付工程款为8462167.32元，按约定以房抵劳务费应该是400多万元，现在只抵顶了1808249元，剩余的工程款应按照开发公司的市场销售价用房屋抵顶。经质证，***对实性无异议，但认为尚有21.5万元劳务费也是用房屋抵顶，应计算至以房抵顶的劳务费总额中。一审法院认为，对于***的质证意见，东鑫建筑公司予以认可，故一审法院对上述证据予以采信，并确认东鑫建筑公司以房屋抵顶的方式支付给***劳务费数额为2023249元（1808249元+215000元）。

9.东鑫建筑公司向一审法院提供的工程竣工备案证二份，证明大信丽水家邑工程竣工验收时间为2016年10月30日；国泰家园工程竣工验收工程为2017年11月31日。经质证，***对上述证据没有异议，一审法院予以采信。

10.东鑫建筑公司向一审法院提供的《大信.国泰家园项目二标段建设工程施工合同之补充协议》，证明吉林大信房地产开发有限公司与东鑫建筑公司签订的上述协议中约定了吉林大信房地产开发有限公司扣留东鑫建筑公司5%质量保证金，五年质保期满后一次性支付。而***施工的项目就是该工程所涉项目，因此东鑫建筑公司与***也应该执行这个条款的内容，也就是说质保期为5年。经质证，***对该证据真实性无异议，但认为这份协议是吉林大信房地产开发有限公司与东鑫建筑公司签订，对***无约束力，***为大清包，以劳务为主，不应当对工程质量承担责任，也不应当限定质保期。一审法院认为，该协议并非***与东鑫建筑公司签订，与本案无关联性，一审法院不予采信。

一审法院经审理认定事实如下：东鑫建筑公司将其从吉林大信房地产开发有限公司承包的大信丽水家邑及国泰家园工程的劳务作业分包给***，双方分别就国泰家园工程及大信丽水家邑工程签订《建筑施工劳务分包合同》，其中国泰家园工程合同主要内容为：工程名称为大信国泰家园工程二标段；工程地点为珲春边境经济合作区通海路；承包方式为大清包；建筑面积20881.68平方米4#5#7#8#；合同价款20881.68×335元=6995362.8元；付款方式为本工程一半现金、一半房屋。第一次支付工程款时间为主体封闭，甲方（东鑫建筑公司）支付总工程款的40%，其中50%房产、50%现金。工程全部结束经验收合格后，甲方支付总工程款15%，其中50%房产、50%现金。剩余5%为工程保修金，到保修期满后甲方一次性支付给乙方。大信丽水家园合同主要内容为：工程名称为大信.丽水家邑二期三标段；工程地点为珲春边境经济合作区通海路；承包方式为大清包；建筑面积6580.63平方米；合同价款6580.63×290元=1908392.27元；付款方式与国泰家园工程合同约定相同。***组织人员对上述工程劳务作业，其中大信丽水家邑于2016年10月30日竣工验收，该项目劳务费经双方结算确定为1908200元；国泰家园工程于2017年11月31日竣工验收，该项目劳务费经双方结算确定为6994800元。劳务费总额为：8903000元。东鑫建筑公司通过以房抵偿、代替***向第三方履行债务及支付现金的方式支付给***部分劳务费。其中通过以房抵偿的方式支付给***劳务费2023249元。双方对剩余劳务费69.96万未付无异议，但东鑫建筑公司认为之前代替***向第三人支付“架子马”4.6万元，应将该款项从69.96万元中扣除，即还应支付的劳务费为69.96万元-4.6万元=65.36万元。***对东鑫建筑公司代替其向第三人支付“架子马”4.6万元的事实无异议，但认为该4.6万元已在此前支付67.53万元劳务费时抵扣过，不应重复抵扣，即还应支付的劳务费为69.96万元。

庭审中，***撤回对2016年6月14日因对老水云天洗浴大楼旧楼改造产生的人工费5.1万元的诉讼请求，保留另案诉讼的权利。

针对双方的争议焦点，一审法院综合评判如下：一、关于***与东鑫建筑公司分别就国泰家园工程及大信丽水家邑工程签订的《建筑施工劳务分包合同》是否为双方真实意思表示的问题。一审法院认为，涉案两份《建筑施工劳务分包合同》中约定了工程名称、工程地点、承包方式、建筑面积、合同价款及付款方式等内容，东鑫建筑公司在合同中盖章并有法人代表人于海东印章，***在合同中签名，该两份合同依法成立并合法有效。双方按照合同约定进行施工并结算，同时亦按合同约定通过以房抵偿的方式履行支付劳务费义务。现***主张签订上述合同并非其真实意思表示，但未提供相关证据予以证明，对***的该主张一审法院不予支持。二、关于东鑫建筑公司未付给***劳务费数额问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项规定“主张法律关系变更、消灭、或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭、或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中***主张东鑫建筑公司代替其向第三人支付“架子马”4.6万元已在此前支付67.53万元劳务费时抵扣，***应对发生抵扣的事实承担举证证明责任，现***不能提供相关证据予以证明，故一审法院无法认定“架子马”4.6万元已在此前支付67.53万元劳务费时抵扣的事实。东鑫建筑公司的抗辩意见成立，一审法院确认未付工程款应为65.36万元（69.96万元-4.6万元）。三、关于东鑫建筑公司预留***劳务费总额5%的保修金是否应退还的问题。一审法院认为，因双方签订《建筑施工劳务分包合同》时间为2016年期间，在此期间双方关于保修金的约定，应符合当时有效的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）的规定，该办法第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第七条规定：全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。第五条规定：缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。.....第十二条规定：建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。综合以上规定，一审法院认为：1.东鑫建筑公司将劳务作业分包给***，双方关于保修金的约定参照本办法关于发包人与承包人相应权利义务的约定执行。2.缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，因双方未对缺陷责任期进行约定，一审法院确认双方缺陷责任期为最长期二十四个月。3.大信丽水家邑项目于2016年10月30日竣工验收，故保修金期满为时间2018年10月30日，即自2018年10月30日后，东鑫建筑公司应将该项目劳务费1908200元的5%保修金退还给***。国泰家园工程于2017年11月31日竣工验收，故保修金期满时间为2019年11月31日，尚未到保修金应退还之日。四、本次诉讼确认的应付劳务费数额问题。在本案中，一审法院确认东鑫建筑公司未付给***的劳务费为65.36万，扣除东鑫建筑公司应预留的保修金即为本案应付劳务费，即65.36万元-34.974万无（国泰家园项目劳务费6994800元的5%保修金）=30.386万元。五、关于本案应付劳务费支付方式的问题。因双方在涉案的二份《建筑施工劳务分包合同》对于付款方式约定为“本工程一半现金、一半房屋。第一次支付工程款时间为主体封闭，甲方（东鑫建筑公司）支付总工程款的40%，其中50%房产、50%现金。工程全部结束经验收合格后，甲方支付总工程款15%，其中50%房产、50%现金。剩余5%为工程保修金，到保修期满后甲方一次性支付给乙方”。本案劳务费总额为8903000元，按照双方约定，以房屋抵偿劳务费的数额应为8903000元扣除5%的保修金后剩余款项的一半，但双方确认已通过以房抵偿劳务费的数额为2023249元，尚未达到双方约定的应以房抵偿劳务费的数额比例，故东鑫建筑公司提出的对剩余应付劳务费应通过以房抵偿的方式履行的抗辩意见成立，***要求东鑫建筑公司对应付劳务费应以现金形式履行的请求，不符合双方《建筑施工劳务分包合同》约定，一审法院不予支持。对剩余应付劳务费，***可依双方约定向东鑫建筑公司主张以房抵偿，如出现不能履行或不予履行等纠纷后，***可就该纠纷另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11306元，减半收取计5653元，由***负担。

二审中，***提供如下证据：

证据1.珲春农村信用社马新亮账户存款明细单一份。证明2018年2月7日东鑫建筑公司代付给架子马（马新亮负责搭建脚手架的人工费）费用4.4万元，并非4.6万元。被上诉人对该证据的真实性、证明内容均无异议。但该证据证明不了上诉人的上诉主张，被上诉人实际支付给架子马4.6万元是一审中上诉人认可的事实，无需再次证明，且该证据不是新证据。本院认为该证据来源合法，内容客观真实，双方亦无异议，故对该证据予以采信。

证据2.证人马新亮出庭提供证言。内容：2017年7月份，我从上诉人处承揽大信地产承建的工程项目的吊篮安装工程，9-10月份工程结束。2018年2月7日，我找上诉人索要劳务费，上诉人没有钱给我，他向我出具了4.4万元劳务费的结算单，我拿着结算单找东鑫建筑公司于海东，其以转账的方式将该4.4万元支付给我，此外没有向我支付其他钱款。上诉人质证认为，证人证明2018年2月7日被上诉人代付的架子马人工费4.4万元，并非4.6万元。双方结算时间是2018年4月，所以在结算时已经扣除了代付的费用。被上诉人对该证据的真实性无异议，但一审中上诉人并没有提供该证人证言，也没有向法庭申请调取证人证言，对双方确认的架子马工程款是4.6万元也没有异议，仅主张不能重复计算，又不能提供任何证据，故二审法院不应当采信该证人证言。本院认为该证据来源合法，内容客观真实，双方亦无异议，故对该证据予以采信。

本院查明，2018年2月7日，马新亮向***索要其承揽大信地产承建的珲春市合作区工程项目吊篮安装工程劳务费，***向其出具了4.4万元劳务费的结算单，马新亮持该结算单找到东鑫建筑公司于海东，东鑫建筑公司以转账方式向其支付该4.4万元。

另查，一审认定付款方式存在字句遗漏，本院予以纠正，并认定：付款方式为本工程款一半现金、一半房屋。第一次支付工程款时间为主体封闭，甲方（东鑫建筑公司）支付总工程款的40%，其中50%房产、50%现金。工程达到初验时，甲方支付总工程款的40%，其中50%房产、50%现金。工程全部结束经验收合格后，甲方支付总工程款15%，其中50%房产、50%现金。剩余5%为工程保修金，到保修期满后甲方一次性支付给乙方。

经二审审理，本院对原审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，1.关于***主张2018年4月份东鑫建筑公司向其支付67.53万元中已抵扣“架子马”劳务费是否属实。***认可2018年2月7日东鑫建筑公司代其向马新亮支付“架子马”劳务费4.4万元属实，但称2018年4月份双方结算抵扣该架子马费用后，东鑫建筑公司向其支付余款67.53万元。对于结算支付67.53万元中已抵扣该架子马费用的主张***在本案一二审中均未能提供证据证明，东鑫建筑公司亦不予认可，根据法律规定，***应承担举证不能的法律后果，故一审判决无法认定该上诉主张未见不当，本院予以维持。2.关于被上诉人提出在本案中抵扣“架子马”劳务费的主张是否符合法律规定。鉴于双方当事人对东鑫建筑公司代***向马新亮其支付“架子马”劳务费4.4万元的事实无异议，***应向东鑫建筑公司偿还该“架子马”劳务费，东鑫建筑公司应向***支付案涉工程劳务费，故双方互负到期金钱债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，东鑫建筑公司主张在本案中抵销“架子马”劳务费符合法律规定，一审法院支持该主张有理，本院予以维持。但一审确认抵销数额4.6万元不当，应为4.4万元，故本院确认东鑫建筑公司未付给***劳务费应为65.56万元（69.96万元-4.4万元），扣除东鑫建筑公司应预留的保修金即为本案应付劳务费，即65.56万元-34.974万元（国泰家园项目劳务费6994800元的5%保修金）=30.586万元。综上，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实存在字句遗漏，本院已予纠正；判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费950元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　葛福祥

审判员　　董志忠

审判员　　金春秋

二〇一九年七月二十四日

书记员　　李　彬