济南鑫通建筑劳务有限公司、济南大强建筑机械租赁有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终5586号 上诉人（原审被告）：济南鑫通建筑劳务有限公司，住所地济南市。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南大强建筑机械租赁有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东储誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东储誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东海峰建筑安装工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东国曜琴岛律师事务所律师。 上诉人济南鑫通建筑劳务有限公司（以下简称鑫通公司）因与被上诉人济南大强建筑机械租赁有限公司（以下简称大强公司）、山东海峰建筑安装工程有限公司（以下简称海峰公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2022)鲁0104民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 鑫通公司上诉请求：1.撤销（2022）鲁0104民初221号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由大强公司、海峰公司。事实与理由：（一）鑫通公司所持有的《塔机拆除协议》系三方协议，三方均已**，协议合法成立并生效，大强公司与鑫通公司签订的《塔式起重机租赁合同》于2021年1月21日解除。一审判决认为协议不能成立系认定事实不清，法律适用错误，证据不足，程序违法。1、2021年1月21日签订的《塔机拆除协议》系三方协议，且三方当事人均已**。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效。鑫通公司所持有的该份协议中三方当事人均已**，大强公司、海峰公司亦认可鑫通公司所持有的《塔机拆除协议》中两方的**均是真实有效的，应当认定三方均对协议内容予以认可，《塔机拆除协议》合法成立并生效。2、一审庭审中，大强公司认可该份协议是由其负责交由各方**，鑫通公司**后自留一份，其余均交还给大强公司。至于大强公司、海峰公司为什么不出示三方**的协议，而其出示的仅有大强公司、海峰公司**的协议又是从何而来，鑫通公司无从得知。一审法院以大强公司、海峰公司持有的两方**的《塔机拆除协议》而否认鑫通公司持有的三方**的《塔机拆除协议》，明显不公。3、一审法院以“海峰公司提供的，***公司**于2022年2月17日发给海峰公司的《塔机拆除协议》微信聊天记录显示，该拆除协议尚没有加盖鑫通公司的印章”认定《塔机拆除协议》不能成立明显证据不足，认定事实错误。首先，海峰公司并未将该微信聊天记录作为证据提交，关于该微信聊天记录仅是其单方陈述。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据。其次，即使海峰公司将该微信聊天记录作为证据提交，该证据也未经当事人质证，不能作为认定案件事实的证据。依据《民事诉讼法》第一百零三条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审法院直接将未经庭审质证的微信聊天记录，作为认定本案事实的证据，程序违法。再次，关于本案的所有资料原件均是***公司的涉案工程负责人***所保存，即使海峰公司提供的聊天记录是真实的，亦不能证明该照片来自***公司手中所持有的协议。综上，一审法院认定《塔机拆除协议》未成立系认定事实错误，法律适用错误，程序违法，证据不足。鑫通公司所持有的《塔机拆除协议》三方均已**，协议成立并合法有效。依据《塔机拆除协议》的约定认定各方的权利义务，大强公司与鑫通公司签订的《塔式起重机租赁合同》应当认定为已于2021年1月21日解除，一审法院未对该事实予以查明，系认定事实不清。（二）一审法院认定***公司向大强公司返还塔式起重机设备认定事实错误，不仅会导致判决无法履行，鑫通公司的损失将无限扩大，各方利益均无法保证，更有损法律的权威。涉案塔机应由大强公司自行拆除，塔机拆除的相关流程问题应由海峰公司负责。1、三方签订的《塔机拆除协议》明确约定，涉案三台塔机由大强公司负责拆除，拆除的义务主体为大强公司，故一审法院判决***公司向大强公司返还塔式起重机设备认定事实错误。2、一审法院判决***公司向大强公司返还塔式起重机设备，系履行不能。大强公司称，涉案塔机的拆除需要制定塔式起重机拆除专项施工方案审表，由专业承包单位济南兴文起重设备安装有限公司、总承包单位即海峰公司、监理单位山东泰山工程项目管理有限公司（以下简称泰山工程公司）、建设单位山东正华地产有限公司（以下简称正华公司）**后，交至济阳区工程质量与安全生产监督站进行拆除告知。大强公司自述已履行上述流程，但因为监理单位泰山工程公司、建设单位正华公司不予**，故该流程无法继续进行，塔机无法拆除。现塔机无法拆除，按大强公司主张系因海峰公司及建设单位、监理单位没有进行**签字，并非因鑫通公司的原因所致。现一审法院判决***公司拆除返还涉案三台塔机，鑫通公司同样面临着相关单位不予签字的问题，且鑫通公司在涉案工程中仅是劳务分包单位，劳务分包合同的相对方仅是海峰公司，与建设单位及监理单位并无直接关联，涉案塔机拆除的手续问题依然不能解决。一审判决要求鑫通公司返还塔机客观上履行不能，会成为一纸空文，***公司强制拆除返还塔机，会引发一系列的安全问题，甚至会造成恶劣的社会影响。3、依据《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十九条的规定，违反本规定，安装单位有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令限期改正，予以警告，并处以5000元以上3万元以下罚款：（3）未按照建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案及安全操作规程组织安装、拆卸作业的。大强公司作为安装单位应当负责涉案塔机的拆除工作，鑫通公司并非专业的安装机构，无法拆除返还塔机，且《塔机拆除协议》亦明确约定，塔机的拆除由大强公司负责。4、涉案工地，建设单位为正华公司，总包单位为海峰公司，基于合同的相对性，也应当是由海峰公司作为总包单位对建设单位及监理单位负责。且《塔机拆除协议》中明确约定是由海峰公司作为总包单位协调处理各方关系，故就塔机拆除一事相关流程应由海峰公司负责。（三）就塔机拆除一事，一审法院遗漏了诉讼当事人即涉案工程监理单位泰山工程公司、建设单位正华公司，程序违法，本案依法应发回重审。如前所述，塔机不能拆除，根源在于建设单位正华公司、监理单位泰山工程公司不配合签字。《民事诉讼法》第五十九条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。为查清案件事实，保证判决的顺利执行，减轻当事人的讼累，一审法院应依职权追加建设单位正华公司、监理单位泰山工程公司作为本案第三人参加诉讼。但一审法院怠于行使相关职权，致使相关判决无法履行，属程序违法，***发回重审。（四）一审法院认定“鑫通公司表示如2020年8月底不能复工将拆除塔机等设备设施”就是“解除与海峰公司之间的合同”，系一审法院的主观臆断，系对案件事实的故意歪曲。鑫通公司在一审中提交与海峰公司的往来函件，仅是证明涉案工地无法复工的原因及损失的相关问题。鑫通公司没有解除劳务分包合同的意思表示，也从来没有与海峰公司就解除劳务分包合同进行过任何的沟通。截至今日，涉案工地上仍有鑫通公司的工作人员，鑫通公司不同意解除与海峰公司的劳务分包合同。一审法院以往来函件中记载的“鑫通公司表示如2020年8月底不能复工将拆除塔机等设备设施即解除与海峰公司之间的合同”，系一审法院的主观臆断，是对案件事实的故意歪曲。（五）一审法院认定鑫通公司与海峰公司“双方建设工程分包合同终止”超出了本案的诉讼范围，有违民事诉讼法的“不告不理”原则，损害了鑫通公司的合法权益，***将本案发回重审。1、本案案由为建筑设备租赁合同纠纷，一审原告大强公司因与鑫通公司之间的《塔式起重机租赁合同》而提起本案诉讼，本案一审的审理只能依照大强公司提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。2、一审庭审中，各方当事人均没有要求法院审理鑫通公司与海峰公司之间的劳务分包合同，法院也没有就该分包合同的相关情况进行举证与质证，但在一审判决“本院认为”部分却认定“双方建设工程分包合同终止”（一审判决第9页），违反了民事诉讼法的“不告不理”原则。《民事诉讼法》第二百零七条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。一审判决超出了本案的诉讼请求，程序违法，应将本案发回重审。若一审法院认为本案的审理应以他案的审理结果为依据，可以依法中止审理，待他案审理结束后再重新启动审理程序。3、鑫通公司与海峰公司劳务分包合同的履行是一个非常复杂的问题，且鑫通公司因该劳务分包合同损失巨大。劳务分包合同是否解除、解除的时间等问题直接关系到合同双方的切身利益。就该劳务分包合同的相关问题，因案件复杂，涉及的经济利益巨大，不可能在本案中一起进行处理。一审法院超出当事人诉讼请求，未经审理，直接认定劳务分包合同于2020年9月15日解除，剥夺了鑫通公司的诉讼权利，直接损害了鑫通公司的合法权益。（六）一审法院未判决海峰公司承担责任，属认定事实不清，法律适用错误。依据相关法律规定，塔式起重机这种大型设备应由总包单位负责租赁。本案中，海峰公司为减轻自身责任，将塔机的租赁工作交由劳务分包单位即鑫通公司负责实施。《塔式起重机租赁合同》实际是鑫通公司***公司所签订，相关的权利义务应由海峰公司所承担，故一审法院应判决由海峰公司承担相应责任。退一步讲，即使一审法院认为鑫通公司也应承担责任，因海峰公司及建设单位正华公司的原因，导致涉案工地无法施工，海峰公司承诺停工期间的租赁费用由其承担，故2020年2月18日至2021年1月20日停工期间的塔机租赁费用应由海峰公司承担。（七）一审法院认定《塔式起重机租赁合同》付款条款，对大强公司不再适用，进而认定鑫通公司应向大强公司支付租赁费1725106元（截止2021年12月6日）及自2021年12月7日至实际返还塔机之日止按每台每天666元计算租赁费，系认定事实错误，适用法律有误。1、《民法典》第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。一审法院认定《塔式起重机租赁合同》付款条款，对大强公司不再适用，适用法律有误。2、一审法院对租赁费计算方式有误，具体应按如下认定：①自塔机进场后至2020年1月17日的塔机租赁费用共计542290元，鑫通公司没有异议，但该费用包含有45000元出场费，扣除该出场费用后，剩余款项为497290元。《塔式起重机租赁合同》第七条约定鑫通公司单体地上六层时，按结算50%支付租金，主体验收合格后付至发生费用的70%，余款在塔机拆除后6个月内付清。鑫通公司同意按照上述方式进行付款，先行支付50%即248645元，剩余款项现不具备支付条件，不同意支付。对于大强公司主张的其他租赁费用不予认可。②2020年1月18日至2020年2月17日，为2020年的农历春节假期，依据涉案租赁合同的约定有30天的春节报停期，春节报停期间不收取任何费用，该时间段的租赁费用应当予以扣除。另2020年初疫情爆发的客观情况，工地无法进行复工，属于不可抗力，对因疫情原因导致无法复工的停工期间也应当认定为报停期，报停期间的塔机租赁费用不应当予以计算。③2020年2月18日至2021年1月20日的涉案租赁费用应由海峰公司承担，与鑫通公司无关。疫情通知复工后，因海峰公司及案外人正华公司的原因，导致涉案工地迟迟无法进行复工，处于停工的状态，机器闲置，鑫通公司无任何过错。对于此阶段的机器闲置费用，海峰公司承诺由其承担。④2021年1月21日，三方签订《塔机拆除协议》，已经明确约定，塔机由大强公司自行拆除，大强公司怠于行使其权利产生的费用，损失自负。因此自2021年1月21日起，涉案塔机产生的租赁费用应由大强公司自行承担，与鑫通公司无关。（八）涉案塔式起重机为建筑起重机械，属于特种设备，设备的租赁、安装、拆除、使用有严格的法律及政策的规定，但一审法院未考虑涉案设备的特殊性，也未结合安全生产的相关规定，仅判决鑫通公司返还三台设备，违反了《建筑起重机械安全监督管理规定》、《建设工程安全生产管理条例》、《特种设备安全监察条例》、《安全生产许可证条例》等相关规定，也使得该判项属于一纸空文，无法进行履行。1、涉案设备租赁合同虽然是***公司所签订，但涉案塔式起重机设备使用单位为总承包单位即海峰公司，在济南市济阳区建筑工程质量监督检测站等相关部门登记备案验收的使用人也均系海峰公司，即使应当返还塔式起重机设备，返还的责任主体也应当为海峰公司而非劳务分包单位鑫通公司。鑫通公司作为劳务分包单位在塔机设备安装、拆除时均无权利组织塔机设备的出租、安装、监理等有关部门进行验收，也无权利进行相应的备案，一审法院判决鑫通公司返还设备，判决错误，也违反了法律的强制性的规定。2、一审法院判决鑫通公司返还涉案塔式起重机三台，但返还塔式起重机必然涉及设备拆除的问题，塔式起重机作为特种设备有严格的拆除流程，一审法院未查明拆除塔式起重机的流程和方式，认定事实不清。（九）一审法院按20000元每月（666元每天）为计算标准判决鑫通公司支付租赁费用至实际返还塔机之日止显失公平，计算标准及计算方式均应予以调低。1、退一步讲，即使鑫通公司应当大强公司支付租赁费用，截至2020年1月17日的租赁费用按双方结算，鑫通公司予以认可，但2020年1月17日后非因鑫通公司原因导致停工，产生的租赁费用应当予以调低或减免。2、一审判决租赁费计算至实际返还塔机之日止显失公平，应当予以撤销。鑫通公司仅是劳务分包单位，既不是塔机的使用单位也不是有拆除资质的拆除单位，一审判决返还塔机涉案本身系履行不能，若一天不能返还塔机设备，租金就重复计算一天。退一步讲，即使法院认为三方签订的《塔机拆除协议》不成立，法院应当查明签署《塔机拆除协议》的背景，查明各方的过错，租金的支付应当按照各方的过错比例进行承担，而不是仅判决支付至返还塔机设备之日止。（十）造成今天的局面鑫通公司作为劳务分包单位并无过错，一审判决所有的责任均***公司承担，明显不公。涉案塔机设备不能拆除的原因不在***公司，更不是因鑫通公司拒不配合或其他的原因所导致。就塔机拆除一事鑫通公司也无比的希望可以尽早的拆除，及时止损。但是实际情况是判决返还塔机，鑫通公司也履行不能，租赁费却一直进行计算，也无限扩大了鑫通公司的损失。按照一审判决，鑫通公司应当于判决生效后10日内返还塔机设备，但该判决也系无法强制执行的判决，如果强制拆除造成的安全问题由谁进行承担？综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，恳请二审法院查明案件事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，以维护法律的公平正义。 大强公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）关***公司所述2021年1月21日《塔机拆除协议》三方协议是否成立问题。《民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或按指印时合同成立，故涉案《塔机拆除协议》需经大强公司、鑫通公司、海峰公司三方均**后方能成立并生效。涉案的《塔机拆除协议》共计三份（海峰公司处的**记录可以证实），大强公司及海峰公司盖好章后，由大强公司负责拿三份协议找鑫通公司**，然而鑫通公司在留下一份只有大强公司、海峰公司**的协议后，也拒绝在另外两份应当返还给大强公司、海峰公司留存的协议上**，导致目前大强公司仍留存上述两份鑫通公司未**的协议、海峰公司未留存任何一份协议，所以三方协议未成立。况且海峰公司在庭审中向一审法官出示了鑫通公司**于2022年2月17日发给海峰公司《塔机拆除协议》微信聊天记录显示，鑫通公司留存的那一份协议尚没有加盖鑫通公司印章，更加强了一审法官对三方协议未成立的高度确信，故鑫通公司庭审中提交的三方均**的《塔机拆除协议》系其为应对庭审而在以前的基础上故意加盖，以争取免除自己的责任，其证明力早已无法证明三方已达成合意。一审判决认定事实正确。（二）一审法院认定***公司向大强公司返还塔式起重机设备的认定是正确的。大强公司与鑫通公司之间签订有《塔式起重机租赁合同》，约定鑫通公司租赁大强公司塔吊3台，到目前为止塔吊仍***公司实际管控，合同解除后，应当予以返还。但返还需要经过济阳区工程质量与安全生产监督站的拆除告知程序后方能拆除，拆除告知申报需要制定塔式起重机拆除专项施工方案审表，由安装单位、总承包单位、监理单位、建设单位**，根据《塔式起重机租赁合同》第5条约定如出租设备无法运出工地时，由甲方鑫通公司出面解决，若不能解决，由此产生的一切经济损失由甲方负责。应***公司负责协调各方**，以顺利完成拆除告知程序，实施拆除。然而鑫通公司怠于协调各方**，导致无法办理拆除告知，至今仍未返还。况且，鑫通公司与海峰公司的《工作联系函》关于拆除塔吊等设备的表述也能从侧面反映，鑫通公司完全有能力协调拆除塔吊并返还，不存在其上诉状中所述的履行不能之说。（三）鑫通公司的上诉理由第三项与本案没有任何关系，鑫通公司作为合同的相对方，负有返还塔吊的义务，况且合同签订之时，也已预见相关的安装、拆除流程，所以才在《塔式起重机租赁合同》第5条第6项约定：如出租设备无法运出工地时，由甲方鑫通公司出面解决，若不能解决，由此产生的一切经济损失由甲方负责。（四）鑫通公司的上诉理由第四、五、六项与大强公司没有关系，一审判决对***公司与海峰公司之间往来函件所反映出来的事实认定正确，对于其上诉理由论述的与海峰公司之间的关系纠纷，应另行主张权利。（五）对于租赁费的认定及租赁费的计算方式。1、鑫通公司认为应适用《民法典》第五百六十七条规定是错误的，双方在合同中关于付款节点的约定并不属于结算和清理条款，结算清理条款系本合同外独立存在的条款，其目的和功能是处理合同终止后的善后事宜，于本合同消灭后才发挥作用，类似于仲裁条款，鑫通公司对相关法律概念混淆理解错误。2、本案中总承包单位海峰公司早已通知鑫通公司拆除塔机等设备设施，且鑫通公司认可租赁合同已事实上不能履行，鑫通公司一直未能履行付款义务，双方之间的租赁合同已具备法定解除条件，根据《民法典》第五百六十六条合同解除的法律后果之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。双方租赁合同属于继续性合同性质，大强公司有权就全部损失进行主张，鑫通公司应将产生的所有租赁费一并支付，不再受合同付款节点的约束。一审法院适用法律正确。3、一审法院的计算方式没有错误，大强公司在诉讼请求中已经扣除了2020年、2021年两年春节报停60天的租金119880元，况且一审法院考虑到疫情影响又酌情扣除了30天的复工期的租金，合情合理合法。 海峰公司辩称，（一）大强公司一审诉请租赁费及利息，而海峰公司并非案涉租赁合同的合同主体，鑫通公司主张其***公司签订租赁合同、应由海峰公司承担支付责任没有任何事实依据及法律根据。涉案租赁合同签订主体是大强公司与鑫通公司，大强公司与海峰公司间不存在合同法律关系，也不参与塔吊租赁费结算活动，海峰公司并非租赁合同的合同主体。而鑫通公司与海峰公司间就停工损失的责任划分与承担问题，与本案毫无关系，不应突破合同相对性。根据合同相对性原则，海峰公司不应对租赁费及利息承担责任，鑫通公司的主张没有合同依据、事实依据及法律根据。（二）海峰公司从未收到三方**的《塔机拆除协议》原件或复印件，海峰公司从来不知道鑫通公司所主张的“《塔机拆除协议》已合法成立并生效”事实，且依据证据情况至大强公司起诉之日，《塔机拆除协议》并未成立，原审法院认定事实正确，并无不当。该《塔机拆除协议》文本并非海峰公司制作，系由大强公司提供给海峰公司**，根据**登记记录，2021年2月1日海峰公司在协议上**，共加盖3份协议。大强公司带着协议离开，各方进行**。***公司从未收到全部各方***返回的协议，不知道是否完成签约，以为**过程中出现分歧，合同未成立。且即使合同成立，在合同其他主体未通知海峰公司、也未交付成立的合同的情况下，海峰公司不受合同条款的约束，其客观履行不能。而结合一审庭审各方代理人陈述，大强公司持有两份协议原件，均为两单位**，只有鑫通公司持有的协议为三方**。该协议是协商中的产物，并未成立，也不生效，其条款对海峰公司不具有约束力。且根据《塔机拆除协议》内容，海峰公司在不能正常拆除时协调区站，现实际情况为正常的流程没有结束，海峰公司的协调义务并没有启动。《塔机拆除协议》并未成立、生效，依据大强公司与鑫通公司签订的《塔机租赁合同》第五条第六款之规定，设备运出场地的损失***公司承担，各方应信守合同约定，至***公司与海峰公司间的权利义务，为另一法律关系，应当另案处理。（三）本案中，大强公司诉请海峰公司承担连带责任。连带责任的承担为法定或约定，在无合同约定及法律规定的前提下，一审法院驳回大强公司对海峰公司的诉讼请求，具有充分的事实依据及法律根据，是完全正确的。综上，一审法院作出的判决事实认定正确，适用法律正确，并无不当。涉案《塔机拆除协议》因没有完成签章未成立、未生效，依据大强公司与鑫通公司签订的《塔机租赁合同》，本案案由为租赁合同，海峰公司并非涉案《塔机租赁合同》的合同主体，各方无权突破合同相对性要求海峰公司承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 大强公司向一审法院起诉请求：1.解除大强公司和鑫通公司2019年5月6日签订的《塔式起重机租赁合同》；2.鑫通公司返还大强公司塔式起重机3台；3.鑫通公司支付大强公司租赁费等费用1797034元；4.鑫通公司支付大强公司利息损失（以1797034元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起至实际付清之日止）；5.海峰公司对第2、3、4项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用和保全费等诉讼费用***公司、海峰公司负担。 一审法院认定事实：2019年5月6日鑫通公司与大强公司签订《塔式起重机租赁合同》，约定鑫通公司从大强公司处租用塔式起重机3台用******住宅施工项目4#、6#、7#楼。塔机型号为QTZ63型2台，QTZ80型1台，进、出场费均为每台3万元，月租金为每台2万元。租赁期限自塔机安装调试交给鑫通公司确认后开始计费。双方确认春节报停天数，以书面通知时间为准，报停天数不得超过30天。***公司原因造成停工，鑫通公司按实际停工天数支付塔机租赁费。如出租设备无法运出工地时，应有鑫通公司出面解决，若不能解决，由此所产生的一切经济损失均***公司负责。大强公司自调试合格交付鑫通公司使用时开始收费，塔机报停时止，鑫通公司应出具书面使用报告和停止报告。付款方式为：鑫通公司单体地上六层时，按结算50%支付租金，主体验收合格后，付至发生费用的70%，余款在塔机拆除后6个月内付清。双方还约定了其它权利义务。合同签订后，大强公司按约定履行了安装调试义务并交付鑫通公司。2019年5月31日、7月13日鑫通公司现场负责人***分别向大强公司出具证明，证明鑫通公司自2019年5月27日对4#、6#***开始使用，自2019年7月13日对7#***开始使用。自2019年5月27日至2020年1月17日，鑫通公司共向大强公司出具8份设备租赁结算单，共计欠大强公司租赁费542290元，其中含退场费45000元。鑫通公司对2020年1月27日之前的结算数额542290元无异议，认为该款项应扣除退场费45000元，剩余款项按合同约定的付款时间支付。大强公司提供住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，欲证明海峰公司为规避安全责任，将塔机违法分包给劳务公司进行租赁，应当承担连带赔偿责任。 2020年8月3日，鑫通公司向海峰公司出具《工程施工联系函》以及附件工作联系单、月统计上报表5张，证据显示：山东省政府于2020年2月17日下发复工通知，鑫通公司经与海峰公司协商定于2020年4月底复工未果，特通知海峰公司如在2020年8月底之前不能复工，将要求海峰公司结清所有工程款项及停工期间的各项损失费用。鑫通公司将拆除塔机等设备，总承包方应承担所有费用。损失包括塔机3台，每月每台2万元。2020年9月2日，海峰公司向鑫通公司出具《关******项目工程拆除设备、设施的函》，载明：致鑫通公司，目前正华公司与海峰公司从春节至今就工程复工事宜还没有达成共识，应贵公司上次致函的要求，经我公司研究决定，同意将贵公司租赁的设备材料拆除退还，减少双方损失，望见此函后尽快安排人员组织拆除。关于拆除费用问题，公司将先组织一部分资金用于拆除费用，具体事宜双方协商。 2020年9月14日，海峰公司向鑫通公司出具《关******项目4#、6#、7#楼设备、设施退场的函》，载明：致鑫通公司，双方在2020年9月4日商定拆除设备设施（塔吊、架管…等）以来，你方至今未能按约定内容实施。针对正华***现在的实际情况，经公司研究决定：1、本次撤出的设备、设施（塔吊、架管…等）是按照上次你方来函要求，我方同意你方撤出工地上的所有设备、设施。按退场实行。2、关于停工损失时间，从2020年3月1日止2020年9月15日我方认可，以后不再认可。3、待确定好复工时间，设备、设施重新进、退场，费用双方另行协商确定。4、关于工程款问题…，5、责令你方组织人员，于2020年9月15日前设施、设备全部退场。9月15日后我方不再承担一切停工损失。 2021年1月21日《塔机拆除协议》载明：海峰公司（总承包）作为甲方、鑫通公司（租用方）作为乙方、大强公司（出租方）作为丙方，内容经甲乙丙三方协商一致，就乙方租用丙方大强公司塔机拆除事宜，达成如下条款，签订本协议。一、工地名称：正华***住宅施工项目4#、6#、7#楼；二、出租设备名称：塔式起重机，型号QTZ63型2台，QTZ80型1台；三、拆除事宜：1、塔机拆除过程中，甲方保证供电正常，道路畅通，乙方负责现场协调，使丙方顺利运输退场；2、在塔机拆除过程中，安全问题由乙方负责。3、塔机拆除过程中或拆除后，由于各种原因阻止施工或阻止运出场地造成的损失由甲方负责，丙方继续结算租赁费。4、因塔机拆除不能按正常流程规定的要求拆除，由甲方负责协调济阳区站，如丙方拆除后，塔机不能正常使用造成损失，由甲方赔偿丙方的损失。对上述《塔机拆除协议》，鑫通公司提供的协议由三方**，但海峰公司、大强公司经办人均已签字，鑫通公司无经办人签字。海峰公司对鑫通公司提交《塔机拆除协议》真实性不认可，认为经核实在2022年2月17日鑫通公司**发给海峰公司的微信聊天记录中，该《塔机拆除协议》尚没有加盖鑫通公司印章。海峰公司亦无三方**的《塔机拆除协议》，其持有的《塔机拆除协议》无鑫通公司**，没有达成合意。大强公司质证后认为，其手中保存的《塔机拆除协议》并没有鑫通公司的签章认可，合同未成立，所以其中的约定均无效力。 海峰公司截至起诉之日仍尚欠大强公司租赁费等各项费用，庭审前，大强公司由1850290元变更减少租赁费为1797034元。庭审中大强公司认为：自2019年5月27日起至2020年1月17日的租赁费等费用***公司的现场负责人***向大强公司出具结算单共542290元；自2020年1月18日起至起诉之日（2021年12月6日）的租赁费为大强公司按照双方约定的月租金2万元自行制作，共计688天，每天按照666元计算，总计1374624元，扣减2020年、2021年两年春节报停60天的租金119880元，后得出租金为1254744元；以上截止到起诉之日的租赁费等费用共计1797034元。经查，大强公司要求鑫通公司支付自2020年1月18日起至起诉之日实际为书写起诉状之日（2021年12月6日）及至实际返还塔机之日止的租赁费，其中至书写起诉状之日共计682天（并非大强公司计算的688天），每天按照666元计算，总计1362636元，扣减2020年、2021年两年春节报停60天的租金119880元，后得出租金为1242756元，再加上已结算的542290元，总计1785046元。另查明，正华公司系建设方，海峰公司系涉案工程总承包单位，海峰公司与鑫通公司之间存在劳务分包关系。 一审法院认为，大强公司与鑫通公司于2019年5月6日签订的《塔式起重机租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同。合同签订后大强公司履行了租赁物的交付义务，但鑫通公司未能履行付款义务。2020年8月3日，鑫通公司向海峰公司出具的《工程施工联系函》表明，自2020年初因疫情原因，导致鑫通公司自海峰公司分包的劳务工程迟迟未能复工，鑫通公司表示如2020年8月底不能复工将拆除塔机等设备设施，即解除与海峰公司之间的合同，2020年9月2日、9月14日，海峰公司两次发函，同意鑫通公司于2020年9月15日前拆除塔机，停工损失双方协商解决。鑫通公司与海峰公司往来函件表明，双方建设工程分包合同终止。鑫通公司应及时归还租赁物，以免损失扩大。鑫通公司未能按照海峰公司的通知于2020年9月15日前拆除塔机。鑫通公司认为，2021年1月21日《塔机拆除协议》明确约定，塔机由大强公司自行拆除，大强公司怠于行使其权利产生的费用、损失自负。因此自2021年1月21日起涉案塔机产生的租赁费用，由大强公司自行承担，与鑫通公司无关。一审法院认为，《塔机拆除协议》系三方协议，从三方提供的该份协议及质证意见证明，该拆除协议不能成立，因为大强公司、海峰公司持有的该《塔机拆除协议》均无鑫通公司**或经办人签字，仅有鑫通公司出具的《塔机拆除协议》加盖了鑫通公司及大强公司、海峰公司印章，故三方协议对大强公司、海峰公司不成立。且海峰公司提供的，***公司**于2022年2月17日发给海峰公司的《塔机拆除协议》微信聊天记录显示，该拆除协议尚没有加盖鑫通公司印章。故大强公司要求解除其与鑫通公司2019年5月6日签订的《塔式起重机租赁合同》，一审法院予以支持。大强公司要求鑫通公司返还塔机3台，符合法律规定，一审法院予以支持。大强公司要求鑫通公司支付租赁费，对鑫通公司正常租赁期间已结算的租赁费542290元，鑫通公司对数额无异议，但认为支付条件尚未成立，一审法院认为工程总包方海峰公司早已通知鑫通公司拆除塔机等设备设施，且鑫通公司认可合同事实上不能履行，故合同约定的附条件的付款条款，对大强公司不再适用。故鑫通公司应在其分包劳务合同终止后履行支付租赁费的义务。大强公司要求鑫通公司支付自2020年1月18日起至起诉之日实际为书写起诉状之日（2021年12月6日）及至实际返还塔机之日止的租赁费，其中至书写起诉状之日共计682天（并非大强公司计算的688天），每天按照666元计算，总计1362636元，扣减2020年、2021年两年春节报停60天的租金119880元，后得出租金为1242756元，再加上已结算的542290元，总计1785046元，虽符合合同约定的结算方式，即每台塔机每月2万元租赁费，扣除两个春节假期60天的费用。鉴于2020年之后新冠疫情给企业经营的不利影响，一审法院结合2020年2月18日省委新冠肺炎疫情处置工作领导小组关于印发《关于加快全省企业和项目建设复工复产的若干措施》的通知，酌情再扣除30天复工期，***公司支付652天的租赁费1182816元，加上鑫通公司自2019年5月27日至2020年1月27日正常使用租赁物应支付租赁费542290元，鑫通公司合计共欠大强公司租赁费1725106元，一审法院予以支持。自2021年12月7日至实际返还塔机之日，按每台每天666元计算租赁费。大强公司要求鑫通公司支付以1797034元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起诉之日（实际为书写起诉状之日2021.12.6）起至实际付清之日止利息损失，一审法院予以支持，但计算基数调整为1725106元，起始日调整为书写起诉状之日的次日即2021年12月7日。大强公司要求海峰公司对第2、3、4项诉讼请求承担连带清偿责任，根据合同相对性原则，海峰公司不是合同相对人，且双方无合同约定，故大强公司的该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（三）项、第五百六十六条、第五百七十七条、第七百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、解除原告大强公司与被告鑫通公司于2019年5月6日签订的《塔式起重机租赁合同》；二、被告鑫通公司与判决生效之日起三十日内向原告大强公司返还塔式起重机，型号QTZ63型2台，QTZ80型1台；三、被告鑫通公司与判决生效之日起十日内向原告大强公司支付租赁费1725106元（截止2021年12月6日）及自2021年12月7日至实际返还塔机之日止按每台每天666元计算租赁费；四、被告鑫通公司与判决生效之日起十日内向原告大强公司支付利息损失（以1725106元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年12月7日起至实际付清之日止利息）；五、驳回大强公司对被告海峰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21652元，减半收取计10826元，由原告大强公司负担609元，被告鑫通公司负担10217元。诉讼保全费5000元，由被告鑫通公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫通公司提交下列证据：1、塔式起重机检验报告3份、济南市济阳区建筑工程质量监督检测站（以下简称济阳检测站）检测报告2份，拟证明涉案3台塔机使用单位为海峰公司，在济阳区安检站备案的相关材料使用人均系海峰公司，鑫通公司仅系劳务分包单位，即使法院判决应返还起重机设备，返还的责任主体应为海峰公司而非鑫通公司；2、正华***4号楼、6号楼、7号楼、塔式起重机拆除专项施工方案审表、拆卸合同、安全管理协议、应急救援预案各1份，拟证明海峰公司作为涉案设备的使用单位，于安全拆除单位济南兴文起重设备安装有限公司签署拆卸合同、安全管理协议等协议，依据建筑起重机械监督管理规定第16条“建筑起重机械安装完毕后使用单位应组织……”、第21条规定，海峰公司作为涉案设备的使用单位，应协调组织各方进行拆卸验收工作，拆除的协调主体及义务主体为海峰公司，因此一审判决鑫通公司返还塔机设备错误。海峰公司经质证，认为上述证据形成时间均在一审诉讼前，鑫通公司也早已取得该证据，不属于法律意义上的新证据，且证据1检验报告为复印件上签字，真实性不予认可，济阳检测站的检测报告为复印件真实性不予认可，且该报告只是海峰公司为了满足备案需求而提供的手续，其不能否认实际情况，现场施工管理主体为鑫通公司，塔吊的实际使用人也是鑫通公司，鑫通公司仅凭报告上的登记主体而否认实际情况没有法律根据，且即便该三份检验报告真实所记载的使用单位为海峰公司，但不能证明鑫通公司证明目的，也不能证明涉案塔机设备的返还主体及拆除主体为海峰公司，鑫通公司与大强公司签订的租赁合同明确约定了涉案设备的拆除主体及返还主体，一审法院也依据合同相对性予以认可及判定；证据2中的专项施工方案审表已在一审期间提交，真实性无异议，拆卸合同为海峰公司配合鑫通公司进行塔吊拆卸而签订，侧面印证海峰公司在塔吊拆卸过程中并无任何推诿逃避，该专项施工方案审表系***公司为大强公司办理拆除手续时要求海峰公司予以配合加盖公章，海峰公司亦根据鑫通公司要求在该专项施工方案审表中予以**，且该原件已被鑫通公司在海峰公司**后拿走并继续进行其他**流程，由此可见涉案设备即便如鑫通公司所述系特殊设备，在拆除时应走特殊拆除手续，那么也可以证实应***公司负责牵头办理，海峰公司已尽到配合义务，该专项施工审表并非新证据，系一直在鑫通公司手中而未向法庭如实提交。大强公司经质证，对***公司提交的证据1认为不属于新证据，真实性需结合济阳检测站调取的证据相对照，即使上述证据真实也不能否定大强公司与鑫通公司之间租赁合同的合法有效，亦不能免除鑫通公司返还塔吊的义务；对证据2无异议，大强公司在一审时提交了施工方案审表，据了解该专项施工方案应在三方商议塔机拆除协议的前后制作，是为在济阳检测站办理塔吊拆除告知而制作，但该方案交鑫通公司后，鑫通公司未履行相应协调各方**义务，导致塔吊不能顺利拆除。本院经审查认为，案涉《塔式起重机租赁合同》签订的双方系鑫通公司与大强公司，鑫通公司提交的上述证据并不能否定其作为案涉塔式起重机承租方的事实，故对鑫通公司提交上述证据的证明目的本院不予采信。 一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷，鑫通公司与大强公司之间签订的《塔式起重机租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于2021年１月21日《塔机拆除协议》的效力问题，经审查，该《塔机拆除协议》系海峰公司、鑫通公司、大强公司间的三方协议，但大强公司、海峰公司持有的该《塔机拆除协议》均无鑫通公司**或经办人签字，且鑫通公司**于2022年2月17日发给海峰公司的《塔机拆除协议》微信聊天记录中显示的该协议亦无鑫通公司印章，一审法院综合上述事实认定《塔机拆除协议》不能成立并无不当，本院予以确认。案涉《塔式起重机租赁合同》约定的承租单位为鑫通公司，且该合同第5.6条亦明确约定如出租设备无法运出工地时，应***公司出面解决，在鑫通公司未按合同约定支付租赁费构成违约、三方《塔机拆除协议》未成立的情况下，一审法院据此判决解除《塔式起重机租赁合同》并***公司返还案涉塔式起重机并无不当，本院予以确认。本案系建筑设备租赁合同纠纷，案涉租赁合同当事人为鑫通公司、大强公司，鑫通公司主张建设单位正华公司、监理单位泰山工程公司等应作为第三人参加诉讼的理由不能成立，本院不予支持。本案系因大强公司与鑫通公司间《塔式起重机租赁合同》履行而引发的纠纷，一审法院在“本院认为”部分对鑫通公司与海峰公司之间《建设工程施工专业分包合同》的权利义务关系是否终止予以认定不当，本院予以纠正。海峰公司并非案涉《塔式起重机租赁合同》的当事人，海峰公司与鑫通公司之间的函件往来系基于双方《建设工程施工专业分包合同》而发生，一审法院根据合同相对性原则，驳回大强公司要求海峰公司承担责任的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于租赁费的支付问题，海峰公司分别于2020年9月2日、2020年9月14日发函同意鑫通公司撤出设备，且鑫通公司自2020年1月18日后未再按照合同约定支付租赁费构成违约，一审法院据此判决鑫通公司支付剩余租赁费并无不当；关于租赁费的数额，一审法院按照《塔式起重机租赁合同》约定的租赁费数额，综合考虑春节报停、新冠肺炎疫情影响，确认截止2021年12月6日鑫通公司欠付大强公司租赁费1725106元并无不当，本院予以确认；关于退场费，《塔式起重机租赁合同》约定出场费在塔吊退场一次性付清，现案涉租赁设备并未退场，一审法院对鑫通公司主张的出场费45000元未予扣除并无不当，本院予以确认。 综上所述，鑫通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21652元，由上诉人济南鑫通建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十六日 法官助理　徐　莹 书 记 员　张　艺