河南中土建筑工程有限公司、河南建乐建筑劳务有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫01民终17号

上诉人河南中土建筑工程有限公司因与被上诉人河南建乐建筑劳务有限公司承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人河南中土建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈栋强，被上诉人河南建乐建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人高继秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南中土建筑工程有限公司上诉请求：1、维持原审判决书第一项；2、维持原审判决书第三项；3、撤销原审判决书第二项；4、依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求；5、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实部分不清，适用法律部分错误。一、被上诉人擅自停工早已不再履行合同。1、被上诉人的实际施工时间很短，完成的工程量仅为1533.32元。2、合同约定由被上诉人包工包料，被上诉人资金紧张无钱购买材料，导致工程严重拖拉。3、上诉人预付4万元以推进施工进度。4、被上诉人获得4万元预付款项后并未购买材料，更没有按照合同约定以自有资金购买材料，反而擅自停止施工不再履行合同，上诉人多次联系被上诉人均未果。上诉人在一审结束后了解到实际施工人张飞只当时因涉嫌其他案件被公安机关采取强制措施，导致擅自停工而不再履行合同。二、被上诉人擅自停工不再履行合同，已构成根本违约，上诉人有权解除合同，被上诉人应按照合同约定承担违约责任。三、被上诉人申请的证人证言无效。四、被上诉人的反诉无事实依据和法律依据。被上诉人的诉求无任何证据来证明且其所有证据均不能证明其证明目的。

河南建乐建筑劳务有限公司辩称，一、本案违约责任应由上诉人承担，被上诉人不存在违约行为。庭审中上诉人承认涉案室外电气照明安装工程已发包给其他施工队进行施工，在双方合同未解除的情形下，上诉人将合同工程发包给其他工程队施工已构成根本违约。涉案工程合同违约方系上诉人，其应对被上诉人承担违约责任和赔偿损失。二、上诉人要求退还工程款没有事实和法律依据。施工一个月后双方对已完成工程量进行了确认，被上诉人当月完成工程量57142.68元，上诉人于2018年11月26日按照合同约定支付实际完成工程量的70%人民币40000元整，被上诉人反诉请求支付第一个月确认的剩余工程款17142.86元应予支持，上诉要求退还工程款没有依据。三、因本案上诉人冻结了被上诉人的账户，被上诉人无力再提起上诉，需尽快解封账户支付工人工资，被上诉人认为上诉人应承担违约责任并支付欠付的工程款。四、被上诉人系公司并未涉嫌任何刑事，上诉状中称被上诉人涉嫌刑事犯罪没有依据。张飞只是涉案项目的项目经理，如其联系不上，应和公司联系。五、在张飞只带领工人施工过程中，上诉人已将包括涉案室外照明工程的所有工程项目进行了重新招投标，在招投标时将工程发包给另外工程队施工已构成违约。

河南中土建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《万众如意苑项目室外电气照明安装工程施工合同》；2、判令被告退还原告多支付的工程款38466.68元及开具1533.32元的合格发票；3、判令赔偿原告违约金10万元；4、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。

河南建乐建筑劳务有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉人支付工程款17142.86元；2、判令被反诉人支付违约金和因违约给反诉人造成的损失共计10万元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年9月10日，河南中土建筑工程有限公司（发包人、甲方）与河南建乐建筑劳务有限公司（承包人、乙方）签订《万众如意苑项目室外电气照明安装工程施工合同》一份，约定：工程名称为万众如意苑项目室外电气照明安装工程，承包内容为万众如意苑景观工程室外照明、水景动力系统及门卫室内电施工图纸（包括设计变更和有关技术文件）中的电气照明安装全部施工内容。承包方式为包工、包料（不包含灯具）、包机具等。合同工期从2018年9月15日至2019年7月30日，总日历工作天数为315天。本承包工程暂定合同价为50万元，此价格含10％增值税发票。付款方式为按月申报进度款，每期按实际完成工程量支付至双方确认金额的70％；即进度款=承包人当期实际完成工程量金额＊70％，每月最多申报一期进度款。工程全部完工经甲方验收合格后15日内支付至合同总价款的80％，若因甲方原因部分区域无法施工（受影响区域小于该批次工作内容的30％），由乙方提出申请，甲方认可后，甲方应对已完工的工程进行验收和付款，未施工部分的工程待具备条件施工完成后再次进行验收及付款。剩余10％的结算金额为质保金，待质保期满后一个月内无息付清。每次付款时，乙方须提前5个工作日向甲方提供合法的正规发票（符合管辖甲方的税务机关的要求），否则，甲方有权拒绝付款。甲方授权吴振飞为现场管理代表；乙方委派张飞只为项目经理。乙方毁约，应按合同总价的20％向甲方支付违约金。河南中土建筑工程有限公司在发包人处加盖合同专用章；河南建乐建筑劳务有限公司在承包人处加盖合同专用章，张飞只在签约代表处签字确认。 2018年11月26日，河南中土建筑工程有限公司向河南建乐建筑劳务有限公司支付款项4万元，用途及附言显示为工程款。 庭审中，原被告双方对签订的《万众如意苑项目室外电气照明安装工程施工合同》的真实性无异议；河南建乐建筑劳务有限公司确认已收到河南中土建筑工程有限公司支付的工程款4万元。另双方确认未对涉案工程进行具体的决算。 本案在审理过程中，河南建乐建筑劳务有限公司提起反诉，原审法院依法将本诉与反诉合并审理。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，原、被告双方签订的《万众如意苑项目室外电气照明安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，各方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。现本诉原告要求解除双方签订的上述合同，原审法院认为，审理中原告自认涉案工程已经重新发包给其他单位进行施工，且合同约定的施工期已经届满，双方签订合同的目的已无法实现，故本诉原告要求解除合同的诉请，原审法院予以支持。 关于工程款问题：本诉原告主张实际施工量为1533.32元，反诉原告主张按照付款方式的约定，结合已支付的4万元工程款，实际工程量为57142.86元，双方对此均不予认可。原审法院认为，因双方并未进行工程决算，另双方均未提供本诉被告具体的施工内容、施工单价、施工时间等可以确定工程量的相关证据，结合庭审情况，虽本诉原告认可本诉被告确实对涉案工程进行过施工，但原审法院无法核实具体的施工量，故对于本诉原告要求本诉被告退还多支付的工程款38466.68元及反诉原告要求反诉被告支付工程款17142.86元的诉请，证据不足，原审法院均不予支持。 本诉原告主张本诉被告开具1533.32元的合格发票，因发票属于税务管理事项，不属于民法所调整的范围，若双方确有纠纷，本诉原告可依据相关证据依法向税务机关进行控告。 关于双方主张的违约金：原审法院认为，合同签订后，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案中，因双方并未进行工程决算，结合原被告双方证据，原审法院无法核实合同的实际履行情况，另双方均存在违约行为，故本诉原告和反诉原告要求支付违约金的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除本诉原告河南中土建筑工程有限公司与本诉被告河南建乐建筑劳务有限公司于2018年9月10日签订的《万众如意苑项目室外电气照明安装工程施工合同》；二、驳回本诉原告河南中土建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南建乐建筑劳务有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3069元，减半收取1534.5元，由本诉原告河南中土建筑工程有限公司负担1434.5元，由本诉被告河南建乐建筑劳务有限公司负担100元。反诉案件受理费1321.5元，由反诉原告河南建乐建筑劳务有限公司负担。

本院认为，因双方并未进行工程决算，河南中土建筑工程有限公司提供的证据不能具体证明施工内容、施工单价、施工时间等，从而不能确定工程价款。河南中土建筑工程有限公司提供的证据不足以证明多支付工程款，也不足以证明河南建乐建筑劳务有限公司根本违约。综上所述，河南中土建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3069元，由河南中土建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判员　　陈启辉

书记员　　朱琳欣