某某日、中恒元建设有限公司等东阳市横店镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省东阳市人民法院

民事判决书

（2021）浙0783民初6175号

原告（反诉被告）：**日，男，1978年12月13日出生，汉族，住金华市金东区。。

委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。

被告：中恒元建设有限公司。住所地：东阳市工人路89号3楼。

法定代表人：金孝良。

被告（反诉原告）：东阳市横店镇人民政府。住所地：东阳市横店镇迎宾大道155号。

法定代表人：陈颖，镇长。

委托诉讼代理人：唐园，浙江良济律师事务所律师。

原告**日与被告中恒元建设有限公司（以下简称中恒元公司）、东阳市横店镇人民政府（以下简称横店镇政府）建设工程合同纠纷一案，以及反诉原告横店镇政府与反诉被告**日建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2021年6月22日、8月9日立案受理，依法适用简易程序由审判员吴玻独任审判，分别于2021年8月3日、9月17日二次公开开庭合并进行了审理。**日的委托诉讼代理人曹兆明，横店镇政府的委托诉讼代理人唐园到庭参加全部二次庭审，中恒元公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**日起诉称，2016年7月，中恒元公司经投标，向横店镇政府承包了东阳市横店镇影视大道道路改造工程（以下简称案涉工程）。2016年7月10日，中恒元公司与**日签订了责任制承包合同，约定由**日对案涉工程进行施工并自负盈亏，由**日交给中恒元公司8％的管理费（含税金）。合同订立后，根据合同的约定和中恒元公司的要求，**日先后交付了45万元履约保证金。此后，**日根据合同要求进行了施工，案涉工程于2016年8月竣工，2017年3月31日通过竣工验收。工程完工后，中恒元公司先后支付工程款3021832.75元，尚欠部分工程款未付。2021年1月，案涉工程经审计，总造价为4650838元（其中彩色沥青路面为1699343元，普通沥青路面为2951495元）。经了解，横店镇政府已付工程款3648100元，未付工程款1002738元，减去**日应交中恒元公司8％的管理费、税金，中恒元公司应付**日工程款1256938.25元及应退还保证金45万元（合计1706938.25元）。**日曾多次找到横店镇政府即业主单位，要求支付未付的工程款，横店镇政府工作人员表示也想早点解决此事，只要有一个合法付款给**日的依据（指法律文书），横店镇政府可以就未付的工程款支付给**日，作为镇政府也不希望这件事久拖不决。无奈**日只得向法院提起诉讼，请求查明事实，依法支持**日的诉讼请求。**日诉讼请求为请求判令：一、中恒元公司支付工程款1256938.25元并支付自2017年6月1日至实际付款之日止的利息（按年利率10％计算，暂计算至起诉之日为508000元）；二、中恒元公司退回履约保证金45万元并支付自起诉之日至实际付款之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、横店镇政府在未付中恒元公司工程款范围内承担责任。

被告中恒元公司，未作答辩也未提供证据。

被告横店镇政府辩称：一、**日诉称的事实与本案基本事实一致。二、横店镇政府无须在欠付款范围内承担支付工程款的责任。1．横店镇政府已依照合同约定的付款节点支付给中恒元公司工程款合计3468100元，至今并未拖欠中恒元公司工程款。2．中恒元公司一直拖延办理工程尾款结算，导致横店镇政府无法支付剩余工程款。3．中恒元公司拖欠工程款产生的利息损失和履约保证金与横店镇政府无关。4．**日与东阳市浩歌建设有限公司之间就本案工程款还存在争议与纠纷。2021年3月25日东阳市浩歌建设有限公司还曾专门向横店镇政府提交《申请报告》，要求横店镇政府暂缓支付工程款。三、**日的主体资格不适格。**日不属于相关司法解释规定的实际施工人。四、案涉债权不宜直接支付给实际施工人。中恒元公司已经是多起案件的被执行人，其享有的债权属于被执行的财产，不能直接支付给**日，否则会严重损害其他执行申请人的合法权益，可能产生规避法院强制执行的不良效果。综上，请求驳回**日对横店镇政府的诉讼请求。

反诉原告横店镇政府反诉称，根据已查明事实可知，在案涉工程《建设工程施工合同》的履行过程中，项目承包人中恒元公司存在工期逾期和违法转包的严重违约情形。根据《建设工程施工合同》约定，工期违约的违约金按照每日1000元计算，案涉工程中彩色沥青面层除外工程工期逾期共计10天，承包人应支付违约金10000元整；违法转包的违约金为工程总价款的10％，工程结算总价款为4650838元，因此承包人应支付的违法转包的违约金为465083.8元。在本案本诉过程中，**日以实际施工人的身份，诉请要求横店镇政府在欠付工程款的范围内承担责任，因此**日应当承担项目承包人即中恒元公司应承担的违约责任，并在本案的本诉和反诉中一并处理。请求判令：1．**日向横店镇政府支付案涉工程中彩色沥青面层除外工程《建设工程施工合同》项下的工期逾期违约金10000元整；2．**日向横店镇政府支付案涉工程违法转包的违约金465038.8元；3．反诉诉讼费用由**日承担。

反诉被告**日辩称，首先，横店镇政府提起的反诉诉讼主体资格不符。本案涉及的主体是横店镇政府与中恒元公司建设工程承包合同关系，并不是与**日之间的合同关系。根据合同相对性原则，既然双方之间没有合同关系，也就不存在着双方之间的权利义务关系，因此作为横店镇政府不具有对**日进行诉讼的资格。**日要求横店镇政府在未付工程款范围之内承担责任，并不是基于双方之间存在着合同关系而主张的，而是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定进行主张权利，其主张也就不能成立。其次，对于工程逾期问题，案涉工程中彩色沥青路面与普通沥青路面是一个连贯的施工过程，实际上作为反诉被告在施工过程中并不存在着逾期的问题。普通沥青路面是在下层，彩色沥青路面是在最上面这一层，总工期应该是至2016年8月30日。而**日在2016年8月30日之前就已经完成了全部工程的施工。竣工验收报告里面所写的2016年8月15日，实际上仅仅是有关部门在写的时候进行简单的确定实际施工时间，整个施工已经在2016年8月5日前已经完成，因此在审计过程中，横店镇政府也没有提出要求工期逾期扣款，在审计报告里面体现很清楚，不存在工期逾期的情形。而且作为横店镇政府在工程款的审计报告中已经确认了相应的工程款，对此也没有提出异议。第三，所谓的违法转包的违约金46万余元的主张也是不能成立的。由于横店镇政府与中恒元公司签订的施工合同所体现的，如果是违法转包的话要罚款，并不是违约金。横店镇政府没有权利进行罚款。第四，横店镇政府在案涉工程施工过程中也没有主张所谓的违约金或者工程转包的罚款，且案涉工程是在2017年3月31日就已经竣工验收，横店镇政府在本案中提起反诉，已经超过了诉讼时效。综上，横店镇政府的主张在程序上没有诉讼主体资格，在实体上也不能成立，请求驳回横店镇政府的反诉诉请。

中恒元公司未作答辩。

经开庭审理，本院认定本案事实如下：

经招投标，中恒元公司中标承建了横店镇政府作为业主招标的案涉工程。为此双方于2016年7月12日签订一份建设工程施工合同，约定开工日期为2016年7月16日（具体以开工令为准），竣工日期2016年8月5日，合同价款3076333元。本合同采用固定单价合同，因设计变更或工程条件变化引起的工程造价变更按招标文件规定调整，并按中标让利率进行结算。专用条款第26款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：⑴完成工程量的50％付至合同价款的30％，完成80％付至合同价款的50％，工程完工通过竣工验收付至合同价款的80％，同时退还履约保证金；⑵其余工程款支付：除留5％工程保修金外，在工程结算审核结束后一个月内付至工程总价的95％（凭税务发票付款），工程保修金在竣工验收合格二年，并按规定履行保修责任后一次性付清（不计利息）。第35.2款关于承包人责任违约的具体责任如下：以承包人的中标工期为考核标准，按期或提前不奖不罚，每延迟一天，罚1000元，限额为合同总价的5％；如发现转包、分包或偷工减料、以次充好的行为，发包人有权单方终止合同，并对承包人处以本合同总价款10％的罚款，同时由承包人承担全部直接和间接经济损失，其余按通用条款执行。2016年7月10日，**日与中恒元公司签订一份经济责任承包合同，约定中恒元公司将案涉工程以包工包料、自负盈亏方式交由**日施工。后**日组织人员进行施工。案涉工程中彩色沥青面层于2016年8月1日开工，于2016年8月30日竣工，案涉工程中的沥青砼面层于2016年7月16日开工，于2016年8月15日竣工，均于2017年3月31日竣工验收合格。经横店镇政府委托，浙江宏誉工程咨询有限公司于2021年1月19日作出案涉工程结算审核报告，审核结论为案涉工程中彩色沥青工程造价为2951495元，案涉工程中的沥青砼面层工程造价为1699343元。上述合计，案涉工程造价为4650838元。**日和横店镇政府均认可上述造价。截至目前，横店镇政府已支付中恒元公司工程款3648100元。**日自认其应向中恒元公司管理费及税金合计工程总价款的8％，即372067.04元。

另查明，**日与中恒元公司从未成立劳动关系。**日于2016年7月20日向中恒元公司交纳了30万元的履约保证金。

本院认为，横店镇政府与中恒元公司签订的建设工程施工合同系通过合法招投标程序后签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。中恒元公司中标承建案涉工程后以内部经济责任承包的形式将案涉工程整体转包给**日施工，且**日从未与中恒元公司成立劳动关系，**日作为个人不具备承包建设工程施工的主体资格，故应认定中恒元公司与**日之间名为内部承包关系，实为非法转包关系，应认定无效。**日在本案中应属实际施工人。但由于**日已实际完成合同约定的全部工作内容，并经竣工验收合格，横店镇政府仍应按照约定支付中恒元公司工程款，中恒元公司也应按照约定支付**日工程款。故**日要求中恒元公司支付尚欠工程款的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。

根据本院上述查明的事实，横店镇政府应支付中恒元公司工程款为4650838元，扣除截至目前横店镇政府已支付的3648100元，尚应支付1002738元。因横店镇政府与中恒元公司签订的案涉工程施工合同约定，工期逾期违约金按每日1000元标准计算，且案涉工程工期逾期10天的事实清楚，证据充分，故中恒元公司应向横店镇政府支付工期逾期违约金10000元。因**日为案涉工程的实际施工人，本案中横店镇政府反诉要求**日直接承担该10000元违约金，符合相关法律、司法解释规定，本院予以支持。同时，根据横店镇政府与中恒元公司签订的案涉工程施工合同“如发现转包、分包或偷工减料、以次充好的行为，发包人有权单方终止合同，并对承包人处以本合同总价款10％的罚款”的约定，结合本案确实存在中恒元公司违反转包的事实，中恒元公司应向横店镇政府承担总价款10％即465083.8元的违法转包违约金。综上，横店镇政府尚应支付中恒元公司工程款为527654.2元（1002738-10000-465083.8）。横店镇政府基于其对中恒元公司的抗辩可以及于**日，横店镇政府作为发包方，其仅需在尚欠中恒元公司工程款范围内向作为实际施工人**日承担支付责任。由于中恒元公司将案涉工程违法转包给**日施工，双方签订的内部承包合同因违反法律强制性规定，应依法认定无效。中恒元公司与**日对违法分包案涉工程均存在过错，根据中恒元公司与**日各自的过错程度，本院酌情确定中恒元公司、**日各自承担50％的责任，故**日应向横店镇政府承担违法分包违约金为232541.9元。经计算，横店镇政府应在欠付中恒元公司工程款范围内支付**日工程款为527654.2元。

涉案工程总造价为4650838元，扣除**日自认应向中恒元公司缴纳的管理费8％计372067.04元，扣除**日自认中恒元公司已支付工程款3021832.75元，扣除工期逾期违约金10000元，再扣除违反转包违约金232541.9元，故中恒元公司尚应支付**日工程款为1014396.31元。中恒元公司未依约支付应承担利息损失应自起诉之日起按一年期LPR标准计算。**日主张利息损失按年利率10％计算于法无据，超过部分不予支持。

因中恒元公司向**日收取了30万元履约保证金后至今未退还，**日要求中恒元公司退还并支付自起诉之日起按LPR标准计算利息的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。**日主张应退还的履约保证金为45万元，不符合本案事实，超过部分不予支持。

综上，**日的诉请及横店镇政府的反诉诉请，均部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、中恒元建设有限公司应于本判决生效后六十日内支付**日款项1014396.31元及逾期付款的利息损失（以1014396.31元为基数自2021年6月22日起，按一年期LPR标准计算至付清之日止）；

二、中恒元建设有限公司应于本判决生效后六十日内退还**日履约保证金30万元及利息损失（以30万元为基数自2021年6月22日起，按一年期LPR标准计算至付清之日止）；

三、东阳市横店镇人民政府在欠付中恒元建设有限公司工程款527654.2元及利息（以527654.2元为基数，自2021年6月22日起按一年期LPR标准计算至付清之日止）范围内对**日承担给付责任；

四、驳回**日的其他诉讼请求；

五、驳回东阳市横店镇人民政府的其他反诉诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12260元，由**日承担3945元，中恒元建设有限公司承担3777元，东阳市横店镇人民政府承担4538元。反诉案件受理费4213元，由东阳市横店镇人民政府承担1744元，**日承担2469元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员吴玻

二○二一年十月二十日

法官助理徐青青

代书记员楼玲菲