***与伊春市友好区第二建筑工程公司、闫刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

黑龙江省高级人民法院

民事判决书

（2017）黑民再48号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，女，1960年6月17日出生，汉族，无固定职业。

委托诉讼代理人：***，黑龙江泽瑞律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：伊春市友好区第二建筑工程公司。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1963年5月5日出生，汉族，无固定职业，现下落不明。

再审申请人***因与被申请人伊春市友好区第二建筑工程公司（以下简称友好二建公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院（2015）伊中民终字第328号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月15日作出(2016)黑民申2247号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及委托诉讼代理人***、被申请人友好二建公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，请求依法撤销（2015）伊中民终字第328号民事判决，改判友好二建公司给付其投资款1351215元。事实及理由：（一）哈尔滨名人房地产开发有限公司（以下简称名人公司）出具的《情况说明》证实案涉工程总结算额为1951万余元，扣除40万余元工程质保金，名人公司已将19067872.56元工程款拨付给友好二建公司，友好二建公司除支付给***和**857万元资金外，截留工程结算款（含车辆、楼房、资金等）共计10497872.56元，***为案涉工程款垫资1351215元，友好二建公司应予给付。二审判决认定名人公司出具的《情况说明》不能证明友好二建收到名人公司工程款系认定事实错误。（二）二审判决认为***只能与其合伙人**进行结算并不能向二建公司主张权利，属适用法律错误。

友好二建公司答辩称，***的合伙人**已与名人公司达成《工程结算款确认书》，该确认书证实工程款共1951万余元，由三部分组成，一是现金850多万元，二是名人公司给***、**提供的原材料、房屋及其他费用900余万元，三是工程质保金100万元左右。名人公司拨付给友好二建公司的850多万元现金已由友好二建公司全部转给***和**，并得到***的认可，原材料、房屋及其他费用900余万元未发生的现金支付，系由***、**已与名人公司走账结算，友好二建公司方未参与该结算，未得到该工程款项。***的投资系对合伙的出资，属于合伙人的共有财产，现合伙人内部没有进行清算，不知亏盈，由***以个人名义主张权利，诉讼主体不适格。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院依法驳回***的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：友好二建公司返还***投资款、材料款及人工费合计1513452元。一审法院认定事实：2008年3月，***、**自揽伊春名人龙湾假日的住宅建筑工程。**和***是合伙关系，二人不具备建筑施工企业资质。2008年3月20日，***、**借用友好二建公司的建筑施工企业资质与名人公司签订了伊春名人龙湾假日（A1标段B2、B4、B6、B8栋）住宅建筑施工合同。2008年3月27日，***、**与友好二建公司签订了该工程施工协议，协议约定，该工程由二人建设，并按照工程进度向友好二建公司缴纳管理费10万元，其他事项均由二人负责等条款。2008年4月1日，友好二建公司授权委托**对名人龙湾假日小区住宅楼B2、B4、B6、B8工程与名人公司进行结算、拨款、分包工程、验收等全部事宜。2009年6月24日，名人公司与友好二建公司签订工程结算款确认书，对该工程的工程款项进行结算。2009年7月14日，友好二建公司撤销对友好二建公司项目部经理**及该项目部的一切授权，从2009年7月14日以后授权***享有工程结算、领款的一切授权事宜。名人公司于2010年7月7日出具情况说明证实友好二建公司与名人公司对A1标段B2、B4、B6、B8栋的工程款进行了结算，总价款为19512082.80元，已经付给友好二建公司工程款19067872.56元，剩余工程款444210.24元为工程质保金。友好二建公司并未实际施工及投资，却与名人公司进行结算并领取了工程款。另查明，经***、**聘请的会计***和出纳***证实，***自2008年3月施工至2009年7月20日共投入1229200元，此后***又陆续支付人工费和材料费122015元，合计1351215元。另外在以后的施工中又拖欠材料款，***被依法执行了176700元。一审法院判决：友好二建公司于本判决生效后十日内，一次性给付***人民币1351215元；**在本案中不承担给付责任。案件受理费由***负担1460元，友好二建公司负担16961元。

友好二建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求。二审法院查明，名人公司于2010年7月7日出具情况说明一份，内容为：“友好二建与名人公司对A1标段B2、B4、B6、B8栋的工程款进行结算，总价款为19512082.80元，已经付给友好二建公司工程款19067872.56元，剩余工程款444210.24元为工程质保金”。二审法院认定的其他事实与一审一致。二审法院认为，***原审诉讼请求为返还1513452元，其中包含***对其与**合伙承建工程的投资款1376752元及偿还***等人的材料款、人工费176700元。投资款为***在该工程中实际投入的成本，只能同合伙人进行结算，友好二建公司是***和**的被挂靠单位，无论友好二建公司是否以自己的名义与名人公司进行结算，***要求友好二建公司返还投资款都无事实及法律依据。***原审提供的《工程结算款确认书》仅能证明工程总造价为19067872.56元，不能证明名人公司已将工程款全部拨付友好二建公司。名人公司出具的《情况说明》，无详细的工程结算详单，对19067872.56元工程款的拨付方式亦无明确记录，仅依据该两份证据尚不足以认定友好二建公司已收到名人公司全部工程款。***对友好二建公司已将名人公司拨付的857万余元工程款全部给付其与**无异议，现没有证据证明友好二建公司除此之外另收到过其他工程款，***要求返还的材料款、人工费属于工程款，现其主张给付证据不足，本案不予支持。***与**就本案争议工程未进行合伙清算，不能证明二人承包的工程的盈利或亏损情况，现***向**主张返还投资款等依据不足。故***原审请求返还投资款及材料款、人工费，一审法院予以支持错误，友好二建公司上诉请求驳回***诉讼请求，予以支持。***、**借用友好二建公司资质进行施工，友好二建公司既不是发包人亦不是分包人、转包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属适用法律错误，予以纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：撤销伊春市伊春区人民法院[2014]伊民初字第712号民事判决；驳回***的诉讼请求。一审案件受理费18421元，二审案件受理费16961元，共计35382元，由***负担。

本院再审期间，友好二建公司举示四组证据：

证据一，《友好二建工程结算表》、相关账目及确认书，意在证明19512082.80元工程总价款中包含900多万的材料款等均是名人公司直接打给***、**的，二建公司没有掌控、支配和使用。***质证称，对真实性没有异议，对证明的问题有异议。友好二建公司将账目拿去后就再也没让其参与过工程结算，友好二建公司委托**与名人公司结算的结果***不知道，结算没有***签字，说***实际参与结算是不真实的。以房抵工程款的现象有。2008年10月之前签字的账目***认可，之后的账目***未参与。

证据二，**飞的人工费确认单及收条一份，意在证明在友好二建公司***监督下，**、***支付给**飞人工费440000元，***没有独立参与实际结算行为。***质证称，对真实性无异议，友好二建公司单独与**飞结算人工费，***不知情。

证据三，**的保证书一份，意在证明在***监督下，**、***支付给拖欠关忠臣苯板款106000元，用名人公司价值135600元的楼房抵给关忠臣，差价如数返还，**做保证担保，***没有独立参与实际结算行为。***质证称，对真实性无异议，这个证据能够证明***与**独立结算的事实。

证据四，黑龙江省高级人民法院（2012）黑高民申三字第293号民事裁定书一份，意在证明法院认定**与***是合伙人、工程实际承包人，挂靠友好二建公司，工程结算款除质保金外由友好二建公司领取与事实不符。***质证称，对真实性无异议，该裁定书认定的事实是施工期间给付工程款900多万，这时工程并未结束。

本院认证意见：因***对友好二建公司举示的四组证据的真实性均无异议，本院对以上四组证据的真实性予以确认；该四组证据证实案涉工程的工程款中，除857万元现金外，其余900多万元材料费等系由施工人**、***直接与名人公司转账结算，未通过友好二建公司结算。

本院再审查明的事实与二审认定的事实基本一致。另查明，案涉工程的工程款包含900余万元材料费等，均由**、***领取。

本院再审认为，本案原审中友好二建公司与***及**对名人公司将案涉工程工程款中的857万元现金给付友好二建公司，友好二建公司又如数给付***和**的事实均无异议，而再审中友好二建公司提供的证据证实**与名人公司结算的工程款共计19512082.80元，扣除857万元现金及40余万元工程质保金，其余900余万元工程款系**、***与名人公司之间通过现金以外的方式结算完毕，友好二建公司未拖欠或截留**和***的工程款。***以其投资130余万元未收回为由诉请友好二建公司给付其投资款无事实依据。友好二建公司是***和**的被挂靠单位，***与**系合伙施工人，投资款系***在案涉工程中实际投入的成本，***应与**就案涉工程盈亏情况进行结算，确定***能否收回其工程投资款。因***并未举示证据证实与**合伙的盈亏情况，故二审法院判决驳回***诉讼请求并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持伊春市中级人民法院（2015）伊中民终字第328号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长赵敬贤

审判员***

审判员***

二〇一七年七月十一日

法官助理***

书记员陈乐