上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司与被上诉人***、闫刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院

民事判决书

（2015）伊中民终字第328号

上诉人（原审被告）伊春市友好区第二建筑工程公司。

法定代表人***，职务经理。

委托代理人***，该公司职员。

委托代理人韩流，黑龙江中兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，女，1960年6月17日出生，汉族，现在黑龙江省伊春市。

委托代理人***，黑龙江泽瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）闫刚，男，1963年5月5日出生，汉族，现住黑龙江省伊春市。

上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司（以下简称友好二建）因与被上诉人***、闫刚建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市伊春区人民法院[2014]伊民初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人友好二建的委托代理人***、韩流，被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。被上诉人闫刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2008年3月，***、闫刚自揽伊春名人龙湾假日的住宅建筑工程。闫刚和***是合伙关系，二人不具备建筑施工企业资质。2008年3月20日，***、闫刚借用友好二建的建筑施工企业资质与哈尔滨名人房地产开发有限公司签订了伊春名人龙湾假日（A1标段B2、B4、B6、B8栋）住宅建筑施工合同。2008年3月27日，***、闫刚与友好二建签订了该工程施工协议，协议约定，该工程由二人建设，并按照工程进度向友好二建缴纳管理费100000元，其他事项均由二人负责等条款。2008年4月1日，友好二建授权委托闫刚对名人龙湾假日小区住宅楼B2、B4、B6、B8工程与名人公司进行结算、拨款、分包工程、验收等全部事宜。2009年6月24日，哈尔滨名人房地产开发有限公司与被告友好二建签订工程结算款确认书一份，对该工程的工程款项进行结算。2009年7月14日，友好二建下发关于撤销友好区第二建筑工程公司项目部经理闫刚及该项目部的一切授权，从2009年7月14日以后授权***享有工程结算、领款、抵款合同的一切授权事宜。哈尔滨名人地产公司于2010年7月7日出具的情况说明证实友好二建与名人公司对A1标段B2、B4、B6、B8栋的工程款进行结算，总价款为19512082.80元，已经付给友好二建工程款19067872.56元，剩余工程款444210.24元为工程质保金。友好二建并未实际施工及投资，但却与哈尔滨名人房地产公司进行了结算并领取了工程款。

另查明，经***、闫刚聘请的会计***和出纳***证实，***自2008年3月施工至2009年7月20日共投入122920000元，此后***又陆续支付人工费和材料费122015.00元，合计1351215元。另外在以后的施工中又拖欠材料款，***被我院依法执行了176700元。

原审认为，原告***、被告闫刚借用被告友好二建的资质与哈尔滨名人房地产公司签订了建设工程施工合同，并投资实际施工，原告在实际施工中共投资1351215元。被告友好二建先后委托被告闫刚和***与哈尔滨名人房地产公司对工程款进行结算、领款等工作。本案中，被告友好二建并未投资及实际施工，却与哈尔滨名人房地产公司对工程款进行了结算并收取了工程款，侵害了原告的合法权益，故原告作为实际施工人及投资人，要求被告友好二建给付其在工程施工中的投资款1351215元有理，本院予以支持。被告闫刚经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，被告友好二建在庭审中辩解工程款已经由被告闫刚领取，未提供闫刚领取工程款的证据加以证明，故对于被告的辩解，不予采纳。被告闫刚在本案中不承担给付原告投资款的责任。判决，一、被告伊春市友好区第二建筑工程公司于本判决生效后十日内，一次性给付原告***人民币1351215元；二、被告闫刚在本案中不承担给付责任。

一审宣判后，原审被告友好二建不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。主要理由：1、一审法院判令上诉人给付***投资款1351215元违背事实及法律规定；2、一审法院适用法律错误。

被上诉人***答辩表示服从原审判决。

被上诉人闫刚未出庭亦未提交书面答辩意见。

二审中，上诉人、二被上诉人均未向本院提供证据。

经二审审理查明，哈尔滨名人地产公司于2010年7月7日出具情况说明一份，内容为：“友好二建与名人公司对A1标段B2、B4、B6、B8栋的工程款进行结算，总价款为19512082.80元，已经付给友好二建工程款19067872.56元，剩余工程款444210.24元为工程质保金”。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审认定的其他事实本院予以确认。

本院认为，被上诉人***原审诉讼请求为返还1513452元，其中包含***对其与闫刚合伙承建工程的投资款1376752元及偿还***等人的材料款、人工费176700元。投资款为被上诉人***在该工程中实际投入的成本，只能同合伙人进行结算，友好二建是***和闫刚的被挂靠单位，无论上诉人是否以自己的名义与名人公司进行结算，***要求上诉人返还投资款都无事实及法律依据。被上诉人***原审提供的《工程结算款确认书》仅能证明工程总造价为19067872.56元，不能证明名人公司已将工程款全部拨付上诉人。名人公司出具的《情况说明》，无详细的工程结算详单，对19067872.56元工程款的拨付方式亦无明确记录，仅依据该两份证据尚不足以认定友好二建已收到名人公司全部工程款。***对友好二建已将名人公司拨付的857万余元工程款全部给付其与闫刚无异议，现没有证据证明友好二建除此之外另收到过其他工程款，被上诉人***要求返还的材料款、人工费属于工程款，现其主张给付证据不足，本案不予支持。***与闫刚就本案争议工程未进行合伙清算，不能证明二人承包的工程的盈利或亏损情况，现***向被上诉人闫刚主张返还投资款等依据不足。故被上诉人原审请求返还投资款及材料款、人工费，一审法院予以支持错误，上诉人上诉请求驳回原审原告诉讼请求，本院予以支持。被上诉人***、闫刚借用友好二建公司资质进行施工，友好二建既不是发包人亦不是分包人、转包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属适用法律错误，本院予以纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销伊春市伊春区人民法院[2014]伊民初字第712号民事判决；

二、驳回原审原告***的诉讼请求。

一审案件受理费18421元、二审案件受理费16961元元，共计35382元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员高峰

二〇一六年四月二十一日

书记员高冬梅