上诉人***与上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省林区中级人民法院

民事判决书

（2016）黑75民终133号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月1日出生，汉族，住黑龙江省清河林业局。

委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：伊春市友好区第二建筑工程公司，住所地黑龙江省伊春市友好区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，黑龙江风范律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

上诉人***因与上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司（以下简称伊春二建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省清河林区基层法院（2015）清民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、上诉人伊春二建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，改判按照黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见确定人工费单价。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但对人工费每平米单价的计算方法错误。一、参照黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》1、2＃楼每平方米单价为9元，其他工程每平方米单价11.37元；二、双方约定了1、2＃楼每平方米单价为6.7元，但对其余工程每平方米的单价没有约定；三、对于1、2＃楼单价的约定，不能视为对其余工程单价支付率的约定，双方没有此交易习惯，也无相应的法律依据。

伊春二建公司辩称，一、工程每平方米单价按照11.37元没有事实根据；二、工程是伊春二建公司与**的约定，且是对整个分包工程的约定，并未与***有过任何约定。请求二审法院驳回***的上诉请求。

伊春二建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判每平方米单价按照6.7元计算；二、判决***承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、***不具有诉讼主体资格，***与本案没有任何关系，本案涉及的工程是由***的姑姑**与***口头协议，人工费每平方米6.7元，作为合同的相对方，应当为**与***及其挂靠的伊春二建公司，***不具有诉讼主体资格，因此一审判决程序违法；二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。伊春二建公司在一审中提出重新鉴定，一审法院未予准许，导致电气人工价格无法确定，双方之间约定的单价为6.7元，再无其他约定，应按照该价格计算。一审判决认定2010年棚户区工程，相同的开工日期，相同的竣工日期的楼的单价为每平米9元和11.37元两种，违反法律规定。

***辩称，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，一审判决采用实际支付率判决本案没有法律依据。***自2011年以后的人工费应当按照鉴定意见的标准进行执行，标准为每平方米单价11.37元。

***向一审法院起诉请求：请求判决伊春二建公司给付拖欠的工程款303137.8元。事实和理由：2010年至2012年之间，***为伊春二建公司承建清河林业局棚户区工程安装电照项目，由伊春二建公司支付劳务费。三年工作量为80271.38平方米，总价款723137.8元，伊春二建公司已支付***工程款42万元，尚拖欠303137.8元。***多次索要此款未果，故诉至法院。

一审法院认定事实：2010年上半年至2012年下半年期间，伊春二建公司承建了清河林业局棚户区改造安置工程的14栋楼房建设工程，建筑总面积为77634.4平方米。全部工程的电气照明工程由伊春二建公司施工经理***分包给***。由于***不认识***，是其姑姑**与***联系的分包事宜，实际的施工人是***，双方未签定书面合同。在施工的过程中，一直由**与***联系并支取人工费14次，合计人民币51万元。施工初期，双方曾口头商定电气人工费每平米单价6.7元。后清河林业局棚户区工程每平方米造价由（2010年1#、2#楼）870元上调至（2010年3#、4#、9#、10#、11#、12#楼）940元，后又达到（2010年B#、C#、D#、E#，2011年3#、9#楼）970元，电气工程人工费每平方米单价由9元上调至11.37元。***的姑姑**向***提议把电气人工费价格上调，因双方无法达成一致意见，工程款一直未结算。一审判决认为，***作为伊春二建公司的项目经理，负责伊春二建公司承建的清河林业局棚户区改造工程项目的组织施工，将电气工程分包给***，是在伊春二建公司赋予的权限范围之内所做的处分，其行为代表的是伊春二建公司。由于***不具备建设资质，双方的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。鉴于***按照伊春二建公司的要求，已经完成电气工程施工，且工程已经验收使用，伊春二建公司应当承担向***支付相应工程款的义务。伊春二建公司抗辩称***与伊春二建公司的关系存在着挂靠关系，并没有提交相应的证据证明。伊春二建公司在庭审过程中称，清河林业局棚户区改造工程伊春二建公司的账户实际上不是该公司的，而是***个人的账户，这与伊春二建公司于2014年10月8日提交的复议申请中的主张相矛盾，不能成立。对伊春二建公司关于***与***之间的协议，应由***个人承担责任的主张不予支持。伊春二建公司关于对电气工程人工费单价进行重新鉴定的主张不予准许。关于电气人工费的每平米单价，在原一审的庭审过程中***已经承认原来单价就是6.7元，这与***的说法以及证人**的证言是一致的，双方初期约定电气人工费单价6.7元的事实应当认定。随着工程材料费及人工费价格上涨，清河林业局棚户区改造工程的造价已经大幅增加，***提出适当提高电气工程人工费价格的要求是合理的，应当支持。参照黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对2010年至2012年电照工程安装劳务费价格鉴定《司法鉴定意见书》的意见，关于2010年电气工程人工费平米单价9元，可以计算出双方约定的电气工程人工费实际支付率为74.44%。按照双方的交易习惯，除2010年棚户区1#、2#楼外，其它项目工程均应当按实际支付率，参照2011年电气工程人工费平米单价11.37元标准，支付电气工程人工费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、伊春二建公司向***支付电气工程人工费尾款125775元，于本判决生效后10日内给付；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5847元，由***负担3421元、伊春市友好区第二建筑工程公司负担2426元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院与一审判决认定的事实相同，本院予以确认。另查明，***承包涉案工程时，双方口头约定工程单价每平方米6.7元，后双方对***提出的变更合同价款未达成一致意见。本案双方争议的焦点是：一、***是否具有诉讼主体资格；二、***所施工的工程单价应为多少及伊春二建公司还应给付***多少工程款。

本院认为，伊春二建公司将其承建的清河林业局棚户区改造安置工程的电气工程分包给无资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。

关于***是否具有诉讼主体资格的问题。伊春二建公司主张该工程的实际施工人为**，***无诉讼主体资格。***在一审中提供的证人**、**均出庭作证，证明本案涉案工程由***施工，证人**亦证明其只是帮助联系该工程与管理账目。***不认识***并不能说明该工程的实际施工人并非***，且伊春二建公司对其该项主张未提供证据予以证实。故伊春二建公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。

关于***所施工的工程单价及伊春二建公司还应给付***多少工程款的问题。***自认双方约定时工程单价定为6.7元，后期因清河林业局对棚户区改造工程提高了价款，故其与***商量提高工程单价，但双方并未达成变更工程单价的一致意见。本院认为，首先，根据合同相对性原则，清河林业局与伊春二建公司变更合同价款不影响***与伊春二建公司之间的约定；其次，***明知其没有相应施工资质的情况下仍承包工程，违反了相关法律、行政法律，导致合同无效，***存在过错，因此产生的后果应自行承担；第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但工程验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。本案双方是采用工程固定单价的结算方式对工程进行结算。固定价款是承发包双方约定合同价款包含风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款是不可调整的价款，***亦未提供证据证明双方约定了调整价款的条件，双方亦未达成变更价款的一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院采纳鉴定意见和支付率的方式认定涉案工程的单价无事实及法律依据，本院予以纠正。故伊春二建公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。***的该项上诉请求不成立，本院不予支持。因此，本案争议工程应按照双方约定的每平方米6.7元计算。本案审理中，双方认可工程量为77634.4平方米，伊春二建公司已给付***工程款51万元。***施工工程价款共计520150.48元。伊春二建公司尚欠***工程款10150.48元。

综上所述，伊春二建公司的上诉请求成立，予以支持。***上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省清河林区基层法院（2015）清民初字第80号民事判决；

二、上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内给付拖欠上诉人***的工程款10150.48元；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5847元，由上诉人***负担5651.2元，由上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司负担350.8元。二审案件受理费5847元，由上诉人***负担5651.2元，由上诉人伊春市友好区第二建筑工程公司负担350.8元。

本判决为终审判决。

审判长芦颖

代理审判员于威

代理审判员***

二〇一六年九月六日

书记员申陆