**、中卫市宏佳建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘01民终2259号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1985年12月21日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

委托诉讼代理人：尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：中卫市宏佳建筑安装工程有限公司，住所地中卫市沙坡头区鼓楼西街东方红西区步行街12#营业楼。

法定代表人：李够武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶竹梅，甘肃致中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭吉祥，男，汉族，1962年3月30日出生，户籍地广东省珠海市香洲区，现住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：杜婉，甘肃吉庆律师事务所律师。

原审第三人：兰州国新企业管理有限公司，住所地兰州市城关区雁南路588号天庆商务大厦1203室。

法定代表人：郭彩霞，系该公司部经理。

委托诉讼代理人：周新皓，甘肃法成律师事务所律师。

上诉人**、中卫市宏佳建筑安装工程有限公司（以下简称“宏佳公司”）因与被上诉人郭吉祥、原审第三人兰州国新企业管理有限公司（以下简称“国新公司”）合同纠纷一案，甘肃省兰州市城关区人民法院于2020年3月12作出（2018）甘0102民初9781号民事判决。宣判后，**、宏佳公司不服，提出上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**、宏佳公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9781号民事判决，改判由被上诉人郭吉祥向上诉人返还款项150万元，并支付资金占用期间的利息322500元（按照年利率6%支付自2015年3月31日至2018年10月31日，1500000×0.005×43个月），共计1822500元，之后的利息支付至款项全部退还之日止，或将本案发回重审；2.二审案件受理费均由被上诉人郭吉祥承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误，审判结果对上诉人明显不公。1.一审法院判决书中主张“上诉人、被上诉人双方应另行协商或主张权利”，不符合《九民纪要》的相关规定。本案的诉讼请求和双方的争议焦点均系围绕**向被上诉人转款的150万元而产生，该笔款项的性质认定及双方是否订立有效的《居间合同》无疑是本案判决的决定性因素和事实依据，一审法院在对案件必要事实、未认定清晰的前提下，未向当事人释明变更或者增加诉讼请求，主张双方另行协商或主张权利，判决驳回上诉人全部诉讼请求，明显违背《民事诉讼法》所规定的审查义务。请求二审法院依法对案件事实重新审查。2.一审法院对《民事诉讼法》中“谁主张、谁举证”的举证规则适用错误。上诉人主张向被上诉人转账150万的款项性质为保证金，因《合作施工框架协议书》并未实际履行，故被上诉人郭吉祥应当予以返还。而被上诉人主张该笔款项为所谓的居间介绍费，拒绝上诉人的返还请求。上诉人的举证责任应当是证明150万元的款项性质系保证金，而被上诉人应对其反驳该150万元的款项系劳务中介费的观点承担举证责任。一审中，上诉人提供的银行转账交易信息中载明该笔款项为保证金，被上诉人却未能对其反驳理由提供任何证据予以证明，甚至对双方是否订立过《居间合同》都未能出示相关文件予以证实，被上诉人应承担举证不利的后果。一审法院错误适用举证责任分配制度，损害了上诉人的合法权益。3.本案不存在被上诉人主张的《居间合同》，即便双方曾达成订立该合同的合意，因上诉人订立合同的目的未曾实现，被上诉人也不应享有报酬权。其一，被上诉人主张的《居间合同》不曾存在，双方未达成过此类合意，应当向上诉人返还150万元款项。其二，即便双方曾达成《居间合同》，《合作施工框架协议书》中载明的工程为公路基建，未经过招投标，不符合《招标投标法》第三条第一款法律强制性效力性规定，该合同无效。被上诉人所述的《居间合同》未曾履行，主张享有劳务中介报酬的请求违背法律事实，应予驳回。4.上诉人自始至终均未投入，未曾获得任何与之相应的利益，仅签订一份初步的《合作施工框架协议》，便要因此支付150万元的高额劳务费，不符合《合同法》规定的公平原则，应当返还。请求二审法院查明事实，维护上诉人合法权益。

被上诉人郭吉祥答辩意见：1.郭吉祥与上诉人之间不存在支付保证金的法律关系，上诉人承认郭吉祥提供了居间服务，郭吉祥一审期间提交证据证明双方成立居间合同关系，上诉人也支付了部分居间报酬，本案属居间合同法律关系。一审对案件基本事实已查明，上诉人坚持返还保证金的请求，但又无充分证据支持，一审判决驳回其诉讼请求合法。2.上诉人一审中的诉讼请求是“判决被告向原告返还保证金150万元”，二审中主张返还“款项150万元”，款项的外延很大，但保证金就是保证金，上诉人二审中完全改变了其诉讼请求的性质和主张的法律关系，应驳回其上诉。3.上诉人一审中既未主张居间合同关系，也未主张合同效力问题，二审主张居间合同无效，也超出了二审审理的范围。

原审第三人国新公司陈述意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。1.上诉人引用相关规定不当，九民会议纪要中有针对“合同无效时的释明问题”的规定，但本案中不存在主张或抗辩合同无效的情形，该条规定不适用，对其该上诉理由不应予以采信。2.一审法院是根据涉案三方提供的证据综合予以认定后，认为上诉人的举证尚不能达到高度盖然性，对诉请主张不予支持，证据规则适用正确，对争议事实处理得当。4.上诉人一审中并未提出基于居间合同而解除合同或合同无效的诉请，进而导致被上诉人负有返还款项的义务，故一审法院基于上诉人一审的诉请对案件的处理完全正确。5.上诉人一审并未诉请居间合同“显失公平”，要求变更或撤销合同，故二审法院对其主张依法不应审理。

**、宏佳公司向一审法院的起诉请求：1、请求判决郭吉祥向**、宏佳公司告返还保证金150万元，并支付资金占用期间的利息322500元（按照年利率6%支付自2015年3月31日至2018年10月31日，1500000*0.005*43个月），共计1822500元，之后的利息支付至款项全部退还之日止；2、本案诉讼费由吉祥承担。

一审法院经审理认定的事实：**的父亲吕永清通过其朋友认识郭吉祥，通过郭吉祥了解到中铁十七局公司在兰州新区有一处工程，后在郭吉祥及国新公司的引荐和帮助下，宏佳公司与中铁十七局公司签订了《合作施工框架协议书》，根据双方约定，2015年3月24日，**代表宏佳公司从其自己的账户中向中铁十七局公司转款205万元作为该工程的保证金。2015年3月31日，**又向郭吉祥的账户中转款150万元，并备注“保证金”。后该工程因故未能动工，双方签订的上述协议书并未实际履行，**、宏佳公司遂起诉中铁十七局公司退还保证金，双方经法院调解后达成调解协议。

**、宏佳公司虽认可郭吉祥及国新公司在双方签订合同的过程中起到了穿针引线的作用，但否认双方有居间合同的约定，也否认上述转款是居间报酬。郭吉祥及国新公司则认为双方之间有口头约定，因此**、宏佳公司才向郭吉祥支付了150万元的居间报酬。

一审法院认为，关于**主体是否适格的问题，兰州市中级人民法院的生效法律文书已经确定，本案不再赘述，**虽然履行了转款行为，但该行为所产生的法律后果应当归属于宏佳公司，因此，**不具备本案适格原告的主体资格，宏佳公司是本案适格原告。关于转款150万元的性质问题。宏佳公司诉请该笔转款系保证金，是为了让郭吉祥转交给中铁十七公司，郭吉祥及国新公司均称此为居间报酬。结合双方提交的证据，宏佳公司已经向中铁十七公司转账支付了205万元的工程保证金，又通过让郭吉祥转交的方式再支付150万元的保证金，不符合商业交易，亦有悖常理。虽然宏佳公司在转账时备注为“保证金”，但该项备注系宏佳公司单方操作，在郭吉祥不认可的情况下，不能就此认定该笔款项的性质为保证金。根据举证规则，结合案件事实，宏佳公司所举证据尚未达到高度盖然性，不能充分证明此款项系保证金，因此宏佳公司的诉讼请求因欠缺充分的证据不予支持。至于双方之间是否成立合法的居间关系，以及郭吉祥获取该150万元是否合理合法的问题，双方可另行协商或主张权利。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回**及中卫市宏佳建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费21204元、保全费5000元，由**及中卫市宏佳建筑安装工程有限公司负担。

二审期间，上诉人宏佳公司提交了建设工程施工合同，证明目的：建设工程施工合同双方不是居间介绍的一方，郭吉祥介绍了中铁十七局和兰州新区的项目，但签合同时是中铁十七局下面的项目公司，该合同自始至终就未成立。郭吉祥、国新公司质证认为超过举证时效，不属于新证据，不予质证。本院审查认为上诉人提交的建设工程施工合同不属于二审新证据，不予认证。

二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，法律赋予的诉讼权利应正当行使。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相应司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宏佳公司主张郭吉祥返还保证金150万元，虽提交的证据显示在转账时备注为“保证金”，但未能举证证明该诉讼请求所依据的基本事实和法律关系，亦不认可对方抗辩的居间合同法律关系，承担举证不利的后果，一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。二审期间上诉人主张返还款项150万元，并最终明确该请求依据居间合同法律关系提出。上诉人对主张的法律关系的性质进行了变更，系二审变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，可根据双方自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人同意一并审理的可一并裁判。二审期间郭吉祥、国新公司均提出因上诉人变更诉讼请求应驳回上诉；同时鉴于郭吉祥未参加诉讼，也未授权代理人代为调解，故二审期间不能就变更的诉讼请求进行审理，亦不能进行调解，上诉人就变更后的诉讼请求可另行起诉。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人**、宏佳公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21204元由上诉人**、中卫市宏佳建筑安装工程有限公司自行承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵建华

审 判 员　王晓花

审 判 员　宋晓锐

二〇二〇年六月十六日

法官助理　刘以轩

书 记 员　施艳琴