某某与河南永舜市政工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）新中民金终字第646号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人樊海宏，河南正安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南永舜市政工程有限公司，住所地辉县市共和路中段路东。

法定代表人陈尚吉，该公司总经理。

委托代理人郭呈广，河南共鸣律师事务所律师。

原审被告房德军，现羁押于辉县市看守所。

上诉人***与被上诉人河南永舜市政工程有限公司（以下简称永舜公司）、原审被告房德军民间借贷纠纷一案，***不服河南省辉县市人民法院（2015）辉民初字第1120号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人樊海宏，被上诉人永舜公司的委托代理人郭呈广、原审被告房德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年1月1日，房德军向***借款100000元，双方约定借款利率为月息2%，房德军为***出具了借据，借据上记载有用于宏云社区33、34#楼工资发放的内容。

原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。房德军向***借款100000元的事实清楚，双方对借款的利率也进行了约定，现房德军欠***借款本金100000元经***催要未还，已构成对***的违约，现***要求房德军归还借款本金100000元符合法律规定，应予支持。就该借款的利息问题，双方约定了借款利率为月利率2%，现***要求房德军按月利率2%计算，支付自2013年1月7日起至2015年2月28日止的利息，其后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，直至清偿完毕之日止，该请求符合法律的有关规定，应予支持。***以房德军的该借款用于永舜公司的工程和房德军是代表永舜公司向***借款为理由，要求永舜公司与房德军共同归还***的借款本息理由不充分。原因在于：房德军的借款用途只能说明该借款关系的合法性与否，并进一步说明借款合同的效力问题，而不能以此将借款用途所涉及的对象定义为借款人并要求其承担归还借款本息的义务。***以房德军是代表永舜公司向***借款要求永舜公司与房德军共同归还欠***的借款本息，根据***提供的证据不能证明房德军代表永舜公司、或受该公司委托向***借款的事实，故对***要求永舜公司与房德军共同归还欠***的借款本息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，原审判决：一、房德军于判决生效后十五日内返还***借款本金100000元；并以该100000元借款本金为基数，按月利率2%计息，支付***自2013年1月7日起至2015年2月28日止及2015年3月1日起至本金还清之日止按同期同类中国人民银行贷款基准利率的四倍计算的利息。二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用3820元，由房德军承担。

上诉人***不服原审判决上诉称：1、因房德军涉嫌刑事犯罪被判刑，***起诉房德军已无实际意义，故撤回对房德军的起诉。2、原审认定事实错误。房德军代表永舜公司借款100000元，用于宏云社区33、34号楼发工资用，且二审***可以提供资金来源时间证明并非后来换据加上的。房德军被羁押后陈红旺于2015年3月17日从发包方支付的33、34号楼的工程款中给付房德军父亲房亮及其母亲100000元，其母当着陈红旺的面立即又转交给元海昌用于偿还***借款的事实。3、原审认定事实不清或遗漏如下事实，陈红旺在所有手续上签字并加盖永舜公司的公章，另房德军受陈红旺委托在工地进行实际施工，可以得出陈红旺与房德军合伙借用或挂靠永舜公司参与招投标，借用其资质承建宏云社区31、32、33、34号大楼建设。证明陈红旺和房德军合伙承包宏云社区31、32、33、34号楼工程。房德军承建的33、34号楼所欠外债，均是陈红旺及房德军用发包方支付的工程款清偿的。3、原审适用法律错误。根据当时情形，***有理由相信房德军代表永舜公司借款发工资。至于其挂靠或其他关系均系内部管理问题，不能对抗外部善意相对人。依据《合同法》第四十九条、第五十条表见代理原理，应由永舜公司承担还款责任。庭审中，***称放弃第一项诉讼请求，继续要求房德军承担本案责任。请求改判永舜公司履行本案还款责任及本案全部诉讼费用。

被上诉人永舜公司答辩称：1、永舜公司不同意其撤回对房德军的起诉。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十八条的规定，在永舜公司不同意的前提下，***仅撤回对房德军的起诉不能成立。2、原审认定事实清楚。***认为本案借款系房德军代表永舜公司借款，用于宏云社区33、34号楼发放工资，并据此认为永舜公司是实际借款主体，认识错误。本案借款主体确定，即借款手续所体现的出借人***，借款人房德军。本案借款的交接发生于个人之间。本案借款的发生无任何与永舜公司相关之依据。根据合同的相对性，本案借款与永舜公司无任何直接联系。3、原审适用法律正确。***认为应适用表见代理原理处理本案不能成立。根据《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十九条的规定，本案并不符合表见代理的要求。本案无以永舜公司名义订立合同的事实、无任何永舜公司授权的形式文件、***无从善意判定房德军可代表永舜公司。综上，本案不符合表见代理规定，***不能以此判定永舜公司应对本案借款承担还款责任，请求维持一审判决。

原审被告房德军陈述称：我借***的钱和永舜公司没有关系。我借钱是事实，但在宏云社区工程中我只是在工地负责的，这个钱我没有用到这里。我对原审判决没有意见。

根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：永舜公司是否应当承担本案的还款责任。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：***虽然在上诉状中提出撤回对房德军的起诉，但因为永舜公司不同意其撤回申请且***当庭提出放弃该主张，房德军仍应当作为原审被告参加本案诉讼。本案中，2012年元月1日，房德军给***出具借条载明“借条今借到***现金壹拾万元。（利息2分）用于宏云社区33#、34#楼工程发放工资”。该借条出具后，***将100000元实际支付给房德军，***与房德军之间的借款合同成立并生效。房德军应当按照合同约定履行还款义务。***称房德军是代表永舜公司借款，其行为构成表见代理，但其应当提供证据证明其主张。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，房德军是作为借款人在借条上签字按印的，其并没有以永舜公司的名义订立借款合同。***也并没有证据证明借款时其有理由相信房德军具有永舜公司借款的代理权。因此，不能认定房德军是代表永舜公司向***借款，永舜公司不是本案借款的合同相对人。因此，永舜公司不应当承担本案借款的还款责任。故原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3820元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王大鹏

审判员　　陈　洁

审判员　　刘　佳

二〇一五年十二月十八日

书记员　　王　雪