铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司与北安市三江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑民再294号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：杨力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘财春，该公司员工。

委托诉讼代理人：巩丽艳，黑龙江泽瑞律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北安市三江房地产开发有限公司。

法定代表人：姜增恩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈金，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：夏令举，该公司副总经理。

再审申请人铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙兴公司）因与被申请人北安市三江房地产开发有限公司（以下简称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院（2016）黑07民终204号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月2日作出（2017）黑民申437号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人龙兴公司委托诉讼代理人潘财春、巩丽艳、被申请人三江公司委托诉讼代理人陈金、夏令举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

龙兴公司申请再审称：1、二审认定龙兴公司向铁力市地税局提交《建筑工程施工劳务合同》备案错误。该合同是三江公司代理人刘云于一审庭审前提交给法院，并表示“合同已经由三江公司交给税务局”。一审法官去税务局核实后说“税务局根本没有你方提交的原件，也是复印件，这份复印件是谁提供给税务局的？”三江公司说“是我们提供的。”庭审中法官要求三江公司提供原件，三江公司称“原件在公司搬家时丢了，现在找不到”。潘财春本人证实其从未向税务机关提交过该合同。龙兴公司的合同与税务机关的合同最后一页不相符。龙兴公司提供的合同原件上没有李宏宇的签名，三江公司提交的复印件上有李宏宇的签名，说明在税务机关备案的合同是由三江公司提交，而并非是由龙兴公司提交。复印件依法不能作为认定案件事实和证据。2、因纳税人是发包方三江公司，根据规定其应向税务机关提供劳务合同。且三江公司于2012年7月29日向龙兴公司下发应向其报送材料给税务机关的通知。龙兴公司是承包劳务不需要向税务机关交纳营业税。根据财政部、国家税务总局《关于建筑业营业税若干问题的通知》规定，纳税人提供施工单位与发包单位签订的书面合同。故二审仅凭税务机关不真实的情况说明认定系龙兴公司提供的备案合同，有悖常理和规定。3、二审采信铁力市地税局朗乡分局出具的情况说明违背法律规定。根据法律规定，二审法官主动到郎乡税务分局调取合同的复印件并依该证据推翻一审判决属徇私舞弊行为。二审错误的认为税务机关留存的合同复印件是备案合同于法无据。4、《黑龙江省建筑市场管理条例》第三十九条规定“建筑工程合同签订之日起五日内，建设单位应当将合同文本报送工程所在地建设行政主管部门备案，备案的建筑工程合同作为确定双方当事人权利义务的最终依据。”二审以税务机关留存的为少交税的合同复印件作为备案合同作出判决违法。5、二审认定“三江公司为龙兴公司代缴税务20万元”并认定已超过龙兴公司工程造价错误。龙兴公司是根据劳务合同提起诉讼。至于代缴税金20万元不属于该劳务合同范围内的税款，而是总承包人李宏宇利用龙兴公司资质施工应缴纳的营业税款，不应在劳务合同中冲减。

再审中，龙兴公司提交如下证据：1、2016年12月12日，朗乡林区基层法院（2016）黑0791民初38号民事裁定书，说明三江公司提起要求龙兴公司返还代缴税金20万元诉讼时，提交的证据证明铁力市地方税务局朗乡分局于2016年8月9日出具的“情况说明”是虚假的，二审采信铁力市地方税务局朗乡分局出具的“情况说明”错误。2、2012年8月14日“税务文书送达回证”证明铁力市地方税务局朗乡分局朗地税限（2012）0804号“限期缴纳税款通知书”是送达给三江公司，税款应由三江公司交纳，而不是龙兴公司。诉争的合同是三江公司交给地税分局，而不是龙兴公司。3、铁朗地税委（2012）00702号“委托人代扣税款协议书”，证明是铁力朗乡分局委托三江公司代扣建筑业税款。4、2012年7月29日，三江公司“通知”所属工程项目部“以挂靠单位实际缴税、费实际内容以文件的形式报开发公司。”证明缴税费是三江公司的责任。龙兴公司没有向税务机关报送“合同”的义务。税务机关出具的“证明”所述不实。

三江公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。对龙兴公司再审提交的证据的质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。委托代缴协议书三江公司与税务局签订，税款是由三江公司代扣代缴。因为代扣代缴协议是税务局与三江公司签订，交税通知是税务局给三江公司的。该组证据说明龙兴公司应当缴纳建筑税。证明是税务局给法院出具是真实的。备案合同标明的价款每平方米338元是真实的。

龙兴公司向一审法院诉讼请求：要求三江公司给付工程款1599657.14元及迟延利息，诉讼费由三江公司承担。一审法院认定事实：龙兴公司与三江公司于2011年8月1日签订了建筑工程施工劳务合同，龙兴公司授权潘财春全权代表。三江公司将朗乡林业局一品山水城2号楼、4号楼土建工程施工的人工费、机械费及周转零星材等项目承包给龙兴公司。龙兴公司承包项目为大五项的承包，工程工期为2011年8月15日至2012年6月15日，采用固定价格的计价方式计算，每平方米438元人民币，按工程完成的实际面积计算。龙兴公司于2013年6月完成工程，交付使用。经三江公司核算，2号楼建筑面积为6567.462平方米、4号楼建筑面积为7863.168平方米，建筑总面积为14430.63平方米，经计算，三江公司拨给龙兴公司工程款及售楼抵工程款共4821283.80元，其中财务结算时重复计算了100000元，实际给付龙兴公司工程款4721283.80元。经黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定检验意见为：2011年8月1日《建筑工程施工劳务合同》共计五页中的第二页是进行过调换。经黑龙江远大司法鉴定服务有限公司鉴定意见为：对铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司承包的朗乡林业局一品山水城2号楼、4号楼土建工程大五项施工内容的每平方米价格为：6514467.41元÷14120.73平方米＝461.34元每平方米。一审法院判决：一、被告北安市三江房地产开发有限公司给付原告铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司工程款1599332.14元，此款于本判决生效之日给付。二、被告北安市三江房地产开发有限公司于2013年6月份始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，给付原告铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司欠付工程价款的利息，至本判决生效时止。三、驳回原告铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费19196.91元，鉴定费61230元由三江公司承担。

三江公司不服，提起上诉。上诉请求：龙兴公司提供的合同的第二页进行了调换，是虚假的，一审根据该虚假合同认定双方约定的合同单价为438元每平方米错误。三江公司提供的合同虽然是复印件，但是这份复印件上盖有双方公司的公章，并有双方代表签字，该合同还在朗乡林业局地税局进行了备案。根据《证据规则》第49条的规定，“原件或者原物已不存在，但有证据证明复印件、复制品与原件或原物一致的，可以作为有效证据采用。”故应当采信三江公司提供的合同，并按该合同中确定的合同单价为338元每平方米认定事实。据此，三江公司已按合同约定足额支付龙兴公司工程款，一审判决三江公司再向龙兴公司支付工程款1599332.14元及利息错误。请求二审撤销原判，驳回龙兴公司的诉讼请求。

二审依职权在铁力市地税局朗乡分局调取如下证据：证据一、在铁力市地税局朗乡分局备案的三江公司与龙兴公司签订的一份《建筑工程施工劳务合同》。证据二、铁力市地税局朗乡分局出具的一份“情况说明”。

二审另查明：三江公司与龙兴公司于2011年8月1日签订《建筑工程施工劳务合同》，龙兴公司于2011年年末向铁力市地税局朗乡分局提交了该合同的复印件作为备案合同。该备案合同显示合同单价为338元每平方米，该合同内容与三江公司提交的《建筑工程施工劳务合同》（复印件）内容一致。2012年12月17日，三江公司向铁力市地税局朗乡分局为龙兴公司代缴税款20万元。二审查明的其他事实与原审认定一致。二审法院认为，关于龙兴公司提交的《建筑工程施工劳务合同》（原件），该合同经司法鉴定，结论为第二页进行过调换，且该合同中约定单价为438元每平方米的条款即在第二页，该合同内容与龙兴公司向铁力市地税局朗乡分局提交的备案《建筑工程施工劳务合同》（复印件）亦不相符，故龙兴公司提交的《建筑工程施工劳务合同》（原件）不具有真实性，不应予以采信，亦不能以单价438元每平方米作为确定龙兴公司施工工程造价的依据。关于本院依职权调取的在铁力市地税局朗乡分局备案的三江公司与龙兴公司签订的《建筑工程施工劳务合同》（复印件），根据铁力市地税局朗乡分局出具的情况说明，该税务备案合同是2011年年末由龙兴公司向铁力市地税局朗乡分局提交的，且该合同内容与三江公司提交的《建筑工程施工劳务合同》（复印件）内容一致，故该合同真实有效，应以该合同作为确定双方当事人权利义务关系的依据。该税务备案合同显示龙兴公司与三江公司约定的合同单价为338元每平方米，故应以单价338元每平方米作为确定龙兴公司施工工程造价的依据。因双方对龙兴公司施工面积为14430.63平方米均无异议，故龙兴公司施工工程造价为14430.63平方米×338元每平方米=4877552.94元。因三江公司已经给付龙兴公司工程款4721283.80元，又为龙兴公司代缴税款200000元，两项合计4921283.80元，已经超过了龙兴公司施工工程造价4877552.94元，故龙兴公司要求三江公司给付工程款及利息的诉讼请求因证据不足，不应予以支持。经院审判委员会研究决定，判决：一、撤销朗乡林区基层法院（2015）朗商初字第3号民事判决；二、驳回铁力市龙兴建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费19196.91元，鉴定费61230元由三江公司承担，二审案件受理费19196.91元由龙兴公司负担。

再审认定的事实与一审认定事实一致。

本院再审认为，龙兴公司与三江公司均承认双方仅签署一份《建筑工程施工劳务合同》，各存一份合同文本。但本案中出现两个合同文本。龙兴公司提交的是合同原件，但该合同文本的第二页与其它页纸上的文字形成时间不同一。三江公司提交的是末页有李宏宇签名的合同复印件。三江公司提交的《建筑工程施工劳务合同》复印件与在税务机关留存的《建筑工程施工劳务合同》复印件相同，与龙兴公司提交的《建筑工程施工劳务合同》原件不一致。双方仅对合同中约定的每平方米工程造价是338元还是438元各执一词，对其它内容无争议。二审根据税务机关出具的“情况说明”认定在税务机关留存的合同文本复印件由龙兴公司提供，进而采信该复印件合同，确定每平方米工程造价为338元。但是，根据龙兴公司提交的证据，税务机关是向三江公司发出的交纳税费通知，不是向龙兴公司发出的缴纳税费通知。三江公司代龙兴公司交纳税费的四张税据上载明“代征税款”单位系三江公司。而且，三江公司在上诉状中的自认“三江公司提供的合同虽然是复印件，但是这份复印件上盖有双方公司的公章，并有双方代表签字，该合同还在朗乡林业局地税局进行了备案。”亦可证明在税务机关留存的《建筑工程施工劳务合同》文本的复印件是由三江公司提交，而不是由龙兴公司提交。因此，税务机关出具的“情况说明”与事实相悖。综上，二审认定在税务机关留存的《建筑工程施工劳务合同》是由龙兴公司提交的事实错误。

一审时，经龙兴公司申请，一审委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对诉争工程进行了司法鉴定。鉴定意见：“对铁力市龙兴建筑安装工程公司承包的朗乡林业局一品山水城2号楼、4号楼土建工程大五项施工内容的每平方米价格为461.34元”。因双方提交的合同均存在瑕疵，龙兴公司起诉请求按每平方米438元支付价款未超过鉴定意见的每平方米461.34元，故应予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。综上，二审认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销伊春市中级人民法院（2016）黑07民终字第204号民事判决；

二、维持朗乡林区基层法院（2015）朗商初字第3号民事判决。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费38393.82元，鉴定费61230元由北安市三江房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王永生

审 判 员　吴滨生

审 判 员　张燕明

二〇一七年九月十一日

法官助理　王洪刚

书 记 员　王艺桐