某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑07民终265号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市铁力市。 委托诉讼代理人：***（系***妻子），1962年2月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市铁力市。 委托诉讼代理人：***，友好区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1953年2月26日出生，汉族，住黑龙江省伊春市铁力市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月29日出生，汉族，住黑龙江省伊春市铁力市。 被上诉人（原审被告）：铁力市亨利建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市铁力市。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：铁力市骏腾房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省铁力市。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年6月2日出生，汉族，无固定职业，现住河北省三河市燕郊经济开发区。 上诉人***与被上诉人***、***、铁力市亨利建筑安装工程有限责任公司（简称***）、铁力市骏腾房地产开发有限责任公司（简称***）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市南岔县人民法院（2022）黑0726民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及***的法定代表人***，被上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人***、***经本院传票传唤无正当理由未到庭，但均向本院提交了书面答辩意见。本案现已缺席审理终结。 ***上诉请求:一、请求二审发回重审或改判支持***的诉讼请求；二、一、二审案件受理费、鉴定费由***、***、***、***、***负担。事实与理由：1.一审认定***因无开发资质借用兴晟房地产开发公司资质（后变更为***）开发铁力市理想家园小区，***为实际开发人，却没有认定实际开发人所享有的所有权利，***将未建成的工程（正房地面以上至六楼楼项以及厢房楼四层）发包给***，***在建成完工后应将楼房交付给***，***应按协议约定支付工程款，如果无法支付，***有优先受偿权可以主张工程款，但***没有经过***的同意而是将所建房屋以不同价格出卖，在三次一审开庭时均没有提供房屋出卖准确楼层、面积、价款，合计金额是多少，如有剩余楼房及车库，根据合同相对性，***应将剩余住宅、门市房及车库交付***。2.***建设的正房基础，由于资金链断裂，***某***签订的协议书的建筑面积（6811.61平方米，每平方米830元）包括基础，***的总工程款应扣除***的基础工程费1140756.44元，剩余的部分是***应得工程款。3.鉴于***是实际开发人，所有的权利应由***行使，兴晟公司授权给***是无效的授权，***给付***的工程款应算在***给付***的工程款内，***可以向***主张垫付工程款的责任，但是剩余的房屋应归***所有。4.***某***不是合伙关系，无论是在庭审中，还是证据的指向，均不能证实***某***系合伙关系。5.关于***是否交付645平方米回迁房问题，回迁房645平方米归***所有系干馏厂与***签订的协议，虽然同一日签订两份协议有矛盾之处，但是证人***作为原干馏厂的负责人能清晰表达当年签订协议的实际情况，当年签订协议虽然没有加盖公章，但也系职务行为，***所开发的房屋，干馏厂也进行了回迁，双方签订的协议也不违反法律的规定，由于***开发的房屋干馏厂没有进行补偿，所以干馏厂同意给付645平方米作为对***的补偿，关于***交付645平方米回迁房是有法律依据的。6.***作为***的挂靠公司、***作为***的建筑公司，将不属于自己的，无权处分的楼房以自己的名义出卖，属于无权处分，根据法律规定，无处分权处分是无效的，给当事人造成财产损害的应当承担赔偿责任，据此***、***作为共同侵权人，承担连带责任是有法律依据的。 ***辩称，一、***没有实际履行案涉合同，代之履行合同义务的是***，而***的介入是经***协调，经建设单位铁力林业局委托建设的兴晟公司同意的。兴晟公司是项目建设单位铁力林业局同意的案涉工程的投资开发建设单位。因***无力支付案涉工程款，***向某晟公司缴纳有关费用后，向案涉工程进行了实际投资。***作为甲方代表，自始至终参与工程管理，并接受了***移交的建成房屋。***作为施工方没有权利选择谁是甲方单位，也没有权利选择谁当甲方代表。***施工达到合同约定的付款条件时，***因没钱支付工程款躲避***。***没有办法，找到***经理***要求解决，否则就停工停建。***经协调***、兴晟公司和***，由兴晟公司经理***出具书面工作指令，将合同具体执行人即甲方代表变为***。***与***合作将案涉工程施工完毕， 经***同意出售部分房屋抵工程款，并将抵工程款后剩余的17套房屋，全部移交给甲方代表***。***没有义务向***给付工程款，也没有义务向***交付建成房屋，***更没有权利扣除***的工程款。二、案涉合同没有约定***施工的正房地基施工费由***支付，***出售部分房屋所得到的仅仅是工程款，且经甲方代表***同意，而交付给***的17套房屋财产中理所当然的包含***建设的正房地基。案涉合同没有约定正房地基的施工费由***给付，***要求***给付正房基础的施工费，没有合同根据，也没有法律根据。三、一审开庭审理的情况表明：案涉工程正房地基不是***自行组织施工，而是发包给绥化某施工队伍，***没有提供其向绥化某施工队伍某经支付工程款的证据，也没有提供与绥化某施工队伍结算应付工程款的证据，***对其诉讼主张举证不能，应当承担不利的诉讼后果。四、案涉项目的回迁安置已经完成，被拆迁人铁力干馏厂留守处早前出具的书面材料明确认可，***主张***交付645平方米回迁房屋的诉求没有事实和法律依据。铁力干馏厂留守处原负责人***的证言，只是其个人的说辞，没有其他证据佐证，不能证明645平方米回迁房归***所有是经铁力干馏厂留守处领导班子决定作出的，对此证言不予采信是正确的。 ***、***辩称，***在2022年9月份履行的手续，本项目是施工当年8-9月份开工的，***和***当年把正房基础干完，厢房没有干，***某***是合作关系，共同出资。基础施工后产生了争议，***将工程转包给黑包工队继续干，施工后对方要求施工款的80%，事实上***与对方签订的合同也是基础完工后给付工程总造价的80%，合同上约定每平方米800元。基础完工后，向***索要工程款就发生了争议，按照约定的工程款相当于500-600万元，争议后施工方停工，找林业局与政府解决问题，林业局和政府为了解决问题找到***，让其出面协调，协调后给付绥化施工队15万元的施工费，***拿了50万元给***，其中的15万元给付了绥化的工程队，是***支付的，钱是***给的***，同时兴晟公司支付绥化工程队一户案涉工程的住宅和一个车库，价值多少记不清楚了，后绥化施工队撤出工地，后***找到***，让其帮助找施工人员，***就找到***，向***说明基础工程已经干完，厢房没有干，怎么做和费用多少让***和***私下协商，***就没有参与了。***某***签订合同后开始施工，***后期没有资金给付***，同时盖楼房后面一家不认可***的施工，天天到工地阻止工地施工，后***找到***和***共同商议让***撤出工地，由***对工地进行管理，因其二人本身是合作关系，剩余的施工是***和***继续施工，具体的其就不清楚了。 ***提交书面答辩意见，案涉纠纷是在***接手之前发生，***既没投资也没受益，并且不知情，与***无关。 ***辩称，其与***是连襟关系，在2009年合伙开发理想家园，当时说好各先出50万元，其就先给了***50万元。由***组织工程开发建设，***将工程包工包料包给绥化工程队，绥化工程队干完正房地基就停工了，让其与***付全楼总工程款的80%，***问***怎么签的合同，***说没有签合同，就是说每平方米880元，绥化工程队找***拿出和***签的合同，合同上是以每平方来800元，基础完工后***要付全楼总工程款80%。***想骗***每平方米80元，***看完后说***签的合同让***付，***称其没钱。后由***协调，在***出资50万元里面拿出15.7万元付给绥化＊＊队，用涉案房屋抵顶三单四层西厅、一号车库各一套后已结清，绥化工程队就撤了。再用六单元六层东西厅两套房屋付正房基础沙石款名义付给***，***出具了收条。正房地基其付了15.7万元加上三套住宅和一个车库总共价值是65.7万元。***也做了鉴定正房地基是48万元，***主张正房基础是其建设，应当举证证明共支出了工程费多少，用什么方式，支付给了谁，开发建设最基本的证据都没能举证，无法证明正房基础是***建的。二、经***协调，***某***签订施工合同，当***将案涉工程建到应当给第一笔工程款时，***先投资的50万元已经花没有了，应当由***出50万元时，***因没有资金躲藏了起来。***眼看工程要泡汤，其先投资的50万元就要打水漂了，因此***要求入场继续开发建设，在***的要求下，经***协调，兴晟公司法定代表人同意指派***开发建设。在***和***的共同努力下，最终完成案涉工程的施工。期间，经***与***协商同意后出售部分房屋，用回款继续施工，***按照兴晟公司要求，先付***工程款48万元，之后又投入了大量资金，支付给***用于工程开发建设，上缴各种税费，办理有关开发手续。同时***还向某晟公司交了管理费。也能证明***是经兴晟公司同意进入工地进行管理的。如果没有***垫资施工，***协调，没有***筹措资金，案涉工程根本建设不成，这些事实都能证明，***是案涉工程的实际投资人，也是实际开发建设人。在案涉工程房屋建成后，***将扣除工程款后所剩余的17套房屋全部移交给***。***才是案涉工程的实际开发人。三、***无权要求得到645平方米的回迁房。铁力干馏厂认可拆迁房屋已经全部回迁。***无权要求得到所谓的645平方米的回迁房。至于证人***，***在给***记账本中有给干馏厂留守处领导送钱的记录，可以证明***在***手中有短处，他们之间存在利益关系。***的证言不可信。***有2010年5月23日铁力干馏厂留守证明，证明拆迁土地所有权是铁力干馏厂留守处所有。还有2012年2月10日关于动迁干馏厂留守处房屋面积的情况说明，还有2010年6月10日回迁协议书。四、***还在案涉工程中得到了两套房屋利益。***通过***，用四单元四层东厅给***抵***个人债务，价值10,7万元，有（2018）黑07民终385号判决证明，还有价值18.1032万元的七单元一层108室，被***转卖并获得房款，***只交给公司5万元，两套房屋共价值为23.8032万元，在一审中***提出返还的要求，现仍保留要求返还的权利。 ***向一审法院起诉请求，1.要求***返还已建成房屋（包括住宅、车库113套）；2.在***应付工程款内扣除***垫付工程款1140756.44元；3.以1140756.44元为基数，从争议楼房提交竣工结算文件之日起按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率支付利息，计算至判决生效之日止；4.诉讼费、鉴定费45000元由***承担；5.要求***给付回迁房屋645平方米（如给不上按市场价折合价款）；6.兴晟公司（***）、***承担连带给付责任。 一审法院认定事实，***某***系连襟关系。***、***与***、***系朋友关系。***借用铁力市兴晟房地产开发有限责任公司（2015年3月12日变更为铁力市骏腾房地产开发有限责任公司）资质对铁力市理想家园工程进行开发。兴晟公司于2009年10月8日委托***为其公司建设铁力市理想家园工程的委托代理人，全权代表公司办理该工程的一切事宜，委托期限自2009年10月10日至2010年10月10日。2009年，***开始修建铁力市理想家园小区正房基础，正房基础修建期间工程记账人为***妻子***。2009年7月9日，***妻子***向***妻子***转账30万元。理想家园小区正房基础修建完毕后，因资金断裂***将该工程承包给***。2010年7月15日，***某***签订了协议书，将理想家园建设工程承包给***，合同约定：“一、承包内容：1.理想家园1号楼工程，位于红领路西侧、原干馏厂10号楼北侧，主楼建筑层数为六层，厢房为四层，一至六层为砖混结构，详见铁力市宏业建筑设计有限公司设计图纸内容，建筑面积约为7000平方米，具体面积以房产测算为准；2.承包方式：平方米包干，每平方米830元整，承包范围理想家园1号楼图纸范围内所有土建项目，不含给排水、电气工程、电视及电话工程，建筑企业所得税、工会经费由乙方（***）缴纳，建筑营业税、施工管理费及其它开发涉及的税费均由甲方负责缴纳；3.工期：2010年7月18日至2010年10月30日全部交工；4.质量标准：按黑龙江省地方标准相关规定执行达到合格标准。二、甲方（***）负责：办理工程规划、消防、图纸审批、三通一平工作，在7月18日前办理完毕，有线电视、电话施工、入网手续费用由***负责。三、乙方（***）责任：负责施工过程中涉及工程质量、安全生产方面及项目经理部人员均自行负责。塔吊工工资及租赁塔吊费用由***负责。四、工程价款结算方式：1.工程价款以现金方式结算；2.现金结算方式：基础、一层主体至二层主体由***垫付资金施工，基础、一层主体至二层主体施工结束，***按实际完成工程量的80%在三日内拨付工程款；三层至四层主体施工结束，***按实际完成工程量的80%在三日内向乙方拨付工程款；五层至六层主体施工结束，***按实际完成工程量的80%三日内向***拨付工程款。主体结束后，进行装饰工程施工，按形象进度完成工程量的80%在三日内进行装饰工程拨款。工程全部结束后，***留工程总造价的3%作为质量保证金，余下工程款在工程验收合格后十日内一次性付清，***不能按期付款，***有权利单方面停工，由此产生的损失，由***负责；3.分户防火防盗门、单元电子门由乙方自行采购；4.有组织排水改为自由排水，彩钢板厚度为0.375ｍｍ以上；5.塑钢窗型材均按65系列，北侧主墙所有窗为三玻，其余窗为二玻；6.楼梯白钢扶手壁厚为1.2，铁艺栏杆材料为方某壁厚1.0；7.屋架改为砖屋架”。***承包工程后进入现场施工，完成部分工程后***未按合同约定支付***工程款。2010年9月20日，兴晟公司指派***进入现场作为甲方代表管理，***撤出工地，2010年10月末工程施工完毕。***未向***履行支付工程款义务。***于2010年9月7日、2010年9月22日、2010年12月30日、2011年1月28日分四笔向***支付工程款总计42万元。因***、***均未按协议约定足额给付***工程款，***某金同意，出售房屋顶抵所欠工程款。该工程至今未验收，但已于2010年10月24日投入使用。施工前铁力市理想家园项目未履行审批手续，案涉工程各项手续均系补办形成。2012年5月8日，黑龙江省铁力林业局与兴晟公司签订了铁力局棚户区项目建设协议书，协议约定，由兴晟公司作为施工单位承建铁力理想家园小区项目，建设规模和地点：建筑面积为6942.39平方米、占地面积4670平方米，位于林业局三小学南侧，原干馏厂市场西侧。工程内容：设计图纸全部内容（土建、水暖、电气等）及配套设施规划内容（道路、给排水、供热、供电、通信、有线电视外网、小区美化、亮化、绿化等小区建设）。质量和工期：质量达到国家验收合格标准，总工期为2012年5月18日至2012年8月30日。同时约定兴晟公司在林业局棚户区内回迁安置部分享受棚改政策。开发公司对规划范围内的棚户区改造按上级文件精神要求办理相关手续,妥善进行回迁安置后可自主进行市场销售。并在项目实施前向甲方交纳保证金200,000元，根据施工合同内容负责将项目资金交给林业局，由林业局按形象进度返还给施工企业。该项目于2012年3月30日获得建设用地批准书（用地单位铁力林业局）、2012年4月24日取得建设工程规划许可证、2012年6月5日取得房地产开发项目许可证（开发单位铁力林业局）、2012年6月12日取得建筑工程施工许可证（建设单位铁力林业局、施工单位为铁力市亨利建筑安装工程有限责任公司）、2012年6月18日取得商品房预售许可证（销售单位铁力林业局）。2012年6月19日，经铁力市昌达房地产测绘有限责任公司测算，铁力市理想家园1号楼房屋面积为6942.39㎡，房屋套数为113套，建成时间为2011年。2013年12月15日，***与***签订了具有结算性质的《理想家园转让协议书》，***将超出其应得工程款的17套房屋移交给***。该协议载明：“一、该工程的基本概况：该工程由甲方***、***（开发方）与乙方***（建筑方）于2010年7月合作建设理想家园，乙方土建施工（水暖、电照等其他工程由甲方单独另外发包）。二、甲方开发单位：铁力市兴晟房地产开发有限责任公司。乙方施工单位：铁力市亨利建筑安装工程公司。三、乙方进入工地后，因甲方没有按施工合同约定及时给付乙方工程款。***撤出工地并将工程交给***投资建设开发，并由***全权处理开发施工中工程款拨付及办理相关手续。鉴于***给付乙方工程款48万后，无力承担该工程款。经甲、乙双方协商后，该工程款由乙方垫付，甲方承担乙方所垫付工程款2%利息，乙方在2010年10月份施工结束并将该楼盘交付使用。乙方将该工程款账目交于开发公司及开发方，并要求结清工程款，在多次催促未果的情况下，经甲、乙双方协商达成以下条款。以上为该工程的基本概况。1.乙方将超出工程款房屋17套移交给甲方。2.甲、乙双方所签合同由乙方承担的建设税费等已由甲方承担。3.甲方所欠工程款及乙方垫付的工程款和产生的利息甲方有义务偿还，乙方保留追偿的权力，并同意该项目顺利结束后双方协商解决。4.甲、乙双方签字盖章后具有法律约束力。确认乙方不承担甲方***、***及开发公司的任何纠纷责任。”2022年6月6日，***向本院申请对铁力市理想家园小区6层楼的基础及楼房周围***施工硬化道路的造价进行司法鉴定。2022年9月1日，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司出具哈工大［2022］造价鉴字Ｆ39号鉴定意见书，意见为：“铁力市铁力镇理想家园小区6层楼的主基础及楼房周围硬化路面工程造价费用为1,140,756.44元。其中：1.铁力市铁力镇理想家园小区6层楼的主基础造价费用为475,941.49元；2.铁力市铁力镇理想家园小区厢房土方外运及东侧台阶单元门台阶工程造价费用为17,777.09元；3.铁力市铁力镇理想家园小区水暖进户工程造价费用为40,669.52元；4.铁力市铁力镇理想家园小区周围道路工程造价费用为606,368.34元。”另查明，***实际履行了案涉工程的开发义务，并出示了铁力市建设工程税费管理办公室于2012年9月17日出具的理想家园税费缴齐证明及涉及该项工程的各项税费票据61张、理想家园小区五证一书原本、工程开工报告原本、国有建设用地使用权出让合同原本、支付工程款的收条等多项案涉工程原始资料。再查，***于2020年5月28日给付***、***理想家园小区6单元601、602室两套房屋。案外人***与***、***民间借贷纠纷一案中，***用理想家园小区的一套房屋抵付欠案外人***的借款10.7万元。 一审法院认为，本院认为，本案争议焦点为：一、***的施工范围；二、***某***是否为合伙关系；三、***是否应当向***返还已建成房屋，是否应当返还***前期垫资工程款并支付利息；四、***是否应当向***交付645㎡回迁房屋；五、***、***是否承担连带责任。关于争议焦点一、***的施工范围。本案中，***主张其施工范围为理想家园小区6层楼的主基础（经鉴定造价费用为475,941.49元）、小区周围道路（经鉴定造价费用为606,368.34元）、厢房土方外运及东侧台阶单元门台阶（经鉴定造价费用为17,777.09元）、水暖进户工程（经鉴定造价费用为40,669.52元），根据庭审调查，***、***及***均对***已将正房基础施工完毕的事实予以认可，故本院确认该小区的主基础系由***施工。关于该小区四周道路硬化工程，该道路工程包含部分城市道路，经当庭询问，***称该道路是理想家园项目的配套设施，***、***、***、***均对该事实不予认可，关于该道路的修建***未能举证证明案涉工程存在该道路的施工计划或施工方案，关于厢房土方外运及东侧台阶单元门台阶和水暖进户工程***亦未证明系由其施工，故对上述施工范围不予认定。本院认定***的施工范围为理想家园小区的正房基础。关于争议焦点二、***某***是否为合伙关系。本案中，***某***系连襟关系。***借用兴晟公司资质开发，兴晟公司向***出具了授权委托书。在工程施工和后续销售中***代表兴晟公司进行管理和销售，***某***对外均存在共同代表兴晟公司开发理想家园小区的外观行为。***主张其与***口头成某合伙关系，***先行出资50万元，款项由***管理，***应当承担举证证明责任。经查，2009年7月9日，***妻子***向***妻子***转账30万元，***虽称该款项是借款却未能举证证明双方之间成某借贷关系。***为证实该50万元出资系用于修建正房地基，向法庭出具了***记录的原始账本，其中记录修建地基花费52.2537万元，以上证据能与***的陈述相印证。区分合伙、借贷关系的关键在于当事人之间建立的法律关系是否能够共享收益、共担风险。在本案中，***实际履行了出资，同时有参与工程管理、支付***工程款、缴纳税费、补办手续等行为，故应认定***某***之间构成共同经营、共负盈亏的合伙关系。关于争议焦点三、***是否应当向***返还已建成房屋，是否应当返还***前期垫资工程款并支付利息。本案中，***、***均系自然人，不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***、***的转包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。建设工程施工合同系双务有偿合同，施工人的义务为依据合同约定提供符合工程质量标准的施工工程，发包人的义务为依据合同约定支付工程价款。本案中，虽然***某***签订的合同无效，但在***施工的案涉工程已经投入使用的情况下，***应依约履行支付工程价款的义务，但其至今未向***支付工程款，且大部分房屋已经交付业主使用，回迁户和业主已经将房屋实际投入使用达数年之久。在此情况下，***主张***返还已建成113套房屋的诉讼请求，明显不当，本院不予支持。关于***主张返还前期垫资工程款及利息的问题，***的施工范围为正房基础，经鉴定该部分工程造价费用为475,941.49元。根据本案已查明事实，***已用一套理想家园小区的房屋顶抵其欠付案外人***的借款10.7万元，***已收到***交付的理想家园六单元601、602室两套房屋及***向***转账的30万元。综上，***主张其在本案中垫付的工程款已结清，***的该项主张无事实基础和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四、***是否应当向***交付645㎡回迁房屋。本案中，***主张其与铁力市木材干馏厂留守处主任***于2009年9月29日签订了干馏厂离退休活动室动迁协议，约定干馏厂离退休活动室回迁房屋面积为895平方米，活动室按面积250平方米（实际回迁面积256平方米）还迁，剩余645平方米（实际面积639平方米）归***所有。经审理查明，***向本院出示的证据二与证据二十均系铁力木材干馏厂离退休活动室动迁协议，两份协议均系***与***于2009年9月29日签订，两份协议均未加盖公章，两份协议的第二页均仅有***与***的签字。经比对，两份协议的第二页是同一页（签字笔迹亦相同），但两份协议的第一页第一项内容不一致，证据二的协议第一项仅约定了活动室的动迁及回迁时间，但证据二十的协议第一项除动迁及回迁时间外，另约定了活动室按面积250㎡还迁，剩余645㎡归***所有。本院认为协议的真实性、合法性存疑。另，铁力市木材干馏厂留守处是国家事业单位，证人***在出庭作证时称协议约定的645㎡回迁房屋归***所有是经领导班子决定作出，但无相关证据予以佐证。对该证人证言本院不予采信。本院依***申请调取了铁力市木材干馏厂留守处房屋拆迁补偿协议书，该协议与***向本院提交的协议一致。该协议第8条未尽事宜注明：“1.乙方（留守处）房屋面积为895平方米，回迁房屋为铁力林业局理想家园1号楼8单元1层2户各60.65平方米，8单元2层2户各67.36平方米，共计256平方米（具体位置门面向东位于市场南北路）；2.乙方（留守处）回迁日期为工程竣工验收合格后15日内；3.具体事宜执行干馏厂离退休活动室动迁协议。”该协议未约定回迁房屋归***所有。铁力市木材干馏厂留守处于2012年9月12日出具了《关于回迁安置的回迁说明》，说明铁力干馏厂留守处拆迁房屋已按照协议回迁安置交付使用。故对于***主张***交付645㎡回迁房屋的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点五、***和***应否承担连带给付责任。本案中，***前期施工应得工程款已结清，故对***要求***、***承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决，驳回***的全部诉讼请求。鉴定费45000元，案件受理费16950元，由***负担。 二审期间，当事人未提交新证据，二审认定的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，关于***、***、***、***应否承担责任的问题。***挂靠兴晟公司开发铁力市理想家园工程，2010年7月15日，案涉***某***签订的协议书，***未按合同约定履行支付***工程款的义务，后兴晟公司委托***作为案涉工程的具体执行人，***撤出工地，由***全权处理开发施工中工程款拨付及办理相关手续。虽然***主张其既是开发人又是部分工程的施工人，但均未提供充分有效的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因此***应承担举证不能的不利后果。 综上所述，***的上诉请求不能成某，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16950元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月十八日 法官助理*** 书记员***