某某、中建一局集团华北建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津03民终4712号 上诉人（原审原告）：**，男，1986年4月1日出生，汉族，住天津市红桥区。 委托诉讼代理人：**，上海**（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建一局集团华北建设有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）金唐大厦1-10-1701。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人中建一局集团华北建设有限公司（以下简称中建一局公司）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决第一项已经支持上诉人一审诉请，故同意该项内容。第二项虽然支持了，但支持的时间段不一样、金额也变少了，故不认可，要求按照一审诉请主张。一审判决第三项未休年休假工资金额不认可，按照一审诉请的24949元主张，但认可一审的计算方式。另外，一审判决未支持上诉人请求的经济补偿金130764元，要求二审予以审查，支持上诉人主张。2021年9月7日，公司营销部的工作人员***微信发送待岗协议让上诉人签。其真实意图是通过待岗来辞退上诉人。上诉人没签，故双方没有协商一致，被上诉人就直接让上诉人待岗不给发工资。所以没有经过协商一致，被上诉人变更了劳动合同，单方不给上诉人足额及时发放工资。但上诉人被待岗后，上诉人仍然一直正常工作，与公司内部人员和外部人员都配合联系，维护公司的利益，实际提供了劳动，所以被上诉人应按照正常的劳动合同的工资标准补发上诉人这段时间的工资。被上诉人无故让上诉人待岗，属于未经协商一致擅自变更劳动合同。被上诉人单方降薪、不足额发放工资，不提供劳动条件，无法保证上诉人正常生活，上诉人被迫解除劳动合同，依据劳动法规定，被上诉人应支付经济补偿金。 中建一局公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉，请求判令中建一局公司：1．出具离职证明（解除劳动合同证明书）、办理社保及档案转移手续等；2.发放2021年9月16日至2021年12月29日工资37906元；3．支付应休未休的带薪年假工资24949元；4．支付经济补偿金144705元。诉讼过程中，**变更第2项诉讼请求为请求中建一局公司发放2021年9月16日至2021年12月29日工资37674.62元；变更第4项诉讼请求为请求中建一局公司支付经济补偿金130764元。 一审法院认定事实：**于2009年12月1日入职中国建筑一局（集团）有限公司，并与该公司签订2009年12月1日至2014年11月30日的固定期限劳动合同，担任管理岗位工作。此后，与中建一局公司于2014年12月1日、2020年1月1日连续两次签订固定期限劳动合同，期限至2024年12月31日止。最后一份劳动合同约定：**担任管理岗位工作，执行综合工时工作制，中建一局公司每月月底前向**支付工资，月工资按岗薪标准执行。合同第六条规定：中建一局公司可根据生产经营需要及**的专业、特长、工作能力和表现，在本合同期内，调整**的工作岗位和工作地点。 2019年12月29日，中建一局公司收到**寄送的《被迫解除劳动合同通知书》，主要内容为：因中建一局公司“未依法及时足额支付劳动报酬、未提供劳动条件、未经协商一致对本人待岗降薪及其他情形等，严重损害了本人的合法权益”，自中建一局公司“收到本通知之日起本人与贵司被迫解除劳动合同关系”。 根据中建一局公司提交的**任职的“消防三项建设工程项目（正式员工）考勤日记”，自2020年5月至2021年2月的考勤**作为考勤员签字确认，自2021年10月至2022年1月**在该项目部没有考勤记录，考勤记录显示，中建一局公司员工（含**）的考勤周期为上月16日至本月15日。中建一局公司提交的2021年**工资明细表记载，**2021年所在岗位为“项目办公室主任”，2021年10月前所在部门为“滨海新区消防三项”，2021年11月、12月所在部门备注为“待岗”。中建一局公司提交的2021年**工资明细显示，2021年10月至2021年12月**每月应发工资为2678.88元，中建一局公司均以养老保险、基本医疗保险、大额医疗保险、失业保险、住房公积金、企业年金等个人负担部分折抵，当月实发工资为0元。中建一局公司提交的2019年至2021年**工资台账显示，**2019年月均工资为9923.3元，2020年月均工资为10846.6元，2021年月均工资为8974.47元，中建一局公司对此无异议。中建一局公司于2022年3月代**缴纳2021年12月企业年金个人负担部分216.94元。中建一局公司提交的《中建一局华北公司薪酬管理办法》第5.8规定：“待岗员工工资发放天津最低工资标准，并在此基础上扣除个人应承担的各类险金”。**称，离职前挂靠于“滨海新区消防三项”项目部，从事市场营销工作，自入职起中建一局公司从未要求**打卡，中建一局公司对**的陈述不予认可。 2022年1月4日，**以案涉诉讼请求向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会因超过45天未作出裁决，以津滨劳人仲定字（2022）第40053号决定书终止审理，**遂成讼本案。 一审法院认为（仅摘录与二审争议焦点有关部分），**在“消防三项”工作期间存在其签字确认的考勤记录，2021年9月16日至2021年12月29日，中建一局公司主张**处于未到岗上班状态，无考勤记录，**虽有异议，但不能证明其工作期间不必记录考勤，亦未提交证据证明其到岗上班，**提交的证据亦不能证明其在未到岗期间为中建一局公司正常提供劳动，中建一局公司按该公司未出勤享受公司规定的“待岗”待遇并无不当。中建一局公司2021年10月至2021年12月按高于天津市最低工资标准，以为**缴纳各类险金的形式向**足额发放了2021年9月16日至12月15日前的工资，但2021年12月16日至12月29日在职期间中建一局公司未能证明向**发放工资，中建一局公司应按相同考勤情况向**支付此期间待岗工资待遇，但应扣减该公司为**代缴的企业年金个人负担部分216.94元，中建一局公司还应向**支付工资800.39元（2180元÷30×14-216.94元）。 中建一局公司主张**每年集中休息一个月包含带薪年假，该主张并不符合法律关于不享受年休假的规定、中建一局公司提交的规章制度也无此项制度设置、双方未对此作出约定，**不予认可，且中建一局公司提交的考勤记录亦不能反映**存在一个月的集中休息记录，中建一局公司关于**在2019年至2021年三个年度已休带薪年假的主张，不予支持。中建一局公司不能证明**已休带薪年假，应当向**支付相应年度未休年休假工资。**2009年12月1日入职，故2019年1月1日至2021年12月29日，三个年度应享受带薪年假各为5天、10天、9天，依**相应年度月平均工资计算，分别应向**支付各年度未休年休假工资为4562.44元（9923.3元÷21.75×5×2）、9973.89元（10846.6元÷21.75×10×2）、7427.15元（8974.47元÷21.75×9×2），共计21963.48元。 依前述理由，中建一局公司在**提出解除劳动合同前已足额向**发放劳动报酬，且**离职时未满一个工资支付周期，中建一局公司亦不存在“不提供劳动条件”的情形，**提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条应支付经济补偿的情形，**要求中建一局公司支付解除劳动合同补偿没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“一、被告中建一局集团华北建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告**出具解除劳动合同证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续；二、被告中建一局集团华北建设有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付2021年12月16日至12月29日工资差额800.39元；三、被告中建一局集团华北建设有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付2019年1月1日至2021年12月29日未休年休假工资21963.48元；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中建一局集团华北建设有限公司负担。” 二审中，**向本院提交证据：证据一、和不同主体的微信聊天记录、工牌；证据二、待岗处理记录和待岗人员安置审批表；证据三、待岗协议；证据四、关于印发中建一局华北公司待岗员工管理规定2020年修订版的通知。中建一局公司未向本院提交新证据。本院对**提交证据的认证意见：因上述证据不能证明其证明目的，故不予采信。另查，双方当事人一致确认，一审法院查明事实“2019年12月29日，中建一局公司收到**寄送的《被迫解除劳动合同通知书》”中，“2019年”系笔误，应为“2021年”，予以纠正。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间，本案的争议焦点为：1．**诉请的2021年9月16日至2021年12月15日期间的工资是否有事实和法律依据，中建一局公司是否应予支付，以及2021年12月16日至2021年12月29日期间中建一局公司应支付的工资金额如何确定；2.2019年至2021年带薪年休假的基数如何确定；3．**主张的经济补偿金130764元是否有事实和法律依据，是否应予支持。围绕争议焦点阐述如下： 关于焦点1，根据中建一局公司考勤记录显示，**诉请的2021年9月16日至2021年12月29日期间无考勤记录，未到岗上班，对此，**主张上述期间正常出勤工作，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，**负有举证责任，证明其在上述期间的工作内容、业绩以及向公司反馈并接受公司管理的事实。然，审查其提交的证据，不能证明上述事实，故一审法院认定**不能正常提供劳动，享受待岗待遇并无不当，中建一局公司在上述期间以为**缴纳各类险金的形式向**足额发放了2021年9月16日至12月15日前的工资，故不需再支付工资差额正确，**诉请该期间的工资差额，于事实无据，不予支持。 如前所述，2021年12月16日至2021年12月29日期间，**仍处于未出勤工作状态，中建一局公司应按照与之前待岗状态一致的标准支付工资，然，该公司未能证明支付了工资，故一审法院计算还应向**支付800.39元并无不当，予以维持。 关于争议焦点2，关于带薪年休假的基数问题，二审中，**对于计算公式并无异议，仅不认可基数。对于基数问题，一审法院以中建一局公司提交的**工资台账各年度平均工资计算该项，**在一审中对此无异议，根据“禁止反言”原则，二审中推翻一审中的自认，应提交相反证据予以证明。然，**未能提交，故对其主张，不予支持。 关于争议焦点3，**提出解除劳动合同，其理由是公司未足额发放工资，不提供劳动条件，但经审查，上述理由与事实不符，故其要求支付解除劳动合同补偿金无事实依据，不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　雷 审 判 员　　闫　萍 审 判 员　　*** 二〇二二年十月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　马　冉