某某、某某与普洱市思茅区鑫悦数码科技有限公司、云南一佳建筑工程有限公司二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院 民事判决书 （2021）云08民终910号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1985年9月8日生，汉族，普洱市思茅区鑫悦数码科技有限公司法定代表人，大专文化，云南省景东彝族自治县人，现住云南省普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：***，云南新奕星律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1985年12月11日生，汉族，个体工商户，本科文化，四川省成都市双流区人，现住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：***，云南云渝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：普洱市思茅区鑫悦数码科技有限公司。统一社会信用代码：91530802098391117W。住所地为云南省普洱市思茅区茶***A区一般路段A组团A2户型8幢5号。 法定代表人：***，系该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：云南一佳建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915300005920213229。住所地为云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都总部基地41幢。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人***因与上诉人***、被上诉人普洱市思茅区鑫悦数码科技有限公司（以下简称鑫悦公司）、云南一佳建筑工程有限公司（以下简称一佳公司）缔约过失责任纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2021）云0802民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求改判支持***一审诉讼请求。二、判令***承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，***未完成举证责任。1.***自始至终并不认为本案案由系承揽合同纠纷，***起诉时认为是买卖合同纠纷，因***仅与***约定过向其购买××路××与高顶液压管路检修的材料，但要求***帮安装。***认为，安装是在买卖合同成立并履行后的后合同义务，不能因为存在安装，就将买卖合同简单的划同为承揽合同，至少应当区分阶段性，才能准确的厘定合同相对人的权利义务关系。一审法院在认定事实部分对承揽的表述没有任何的事实及法律依据。首先，一佳公司仅是与***进行磋商，并未确定。其次，***在未与一佳公司签订合同的情况下，与***也仅仅是磋商购买材料。法庭提取的证据，即《糯扎渡电厂机组筒阀及高顶液压管路检修合同》也能证明***最后并未取得该检修项目的承包权，那么***自然无权再向任何人进行转包。2.***未进驻施工驻地，仅是进场了解情况，且整个过程***并不知情，一审法院对此并未认定。3.***对解除合同无异议，但一直认为解除的是***与***之间的买卖合同，并不是承揽合同，***认为承揽事实未发生过，一审法院未表述清楚。一审法院认定的事实与*****的事实均无证据支撑，***未完成举证责任。二、一审法院适用法律错误。1.***于2021年5月14日向一审法院提交《变更反诉请求申请书》，认为本案第三人应承担连带责任。***认为在反诉案件中，对第三人提出请求应当予以驳回，一审法院对此未认定。2.一审法院以《糯扎渡电厂机组筒阀及高顶液压管路检修合同》的合同价作为定案判案的依据，但该份合同并未经过质证。3.一审法院以未经质证的合同价820000元的20％，适用公平原则判令***与***承担同等责任没有法律依据。综上所述，***认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以改判。 ***辩称，第一，***认为一审判决认定事实是属于部分清楚，最主要是遗漏了重要事实的认定。关于本案案由，一审法院认定的是承揽合同纠纷或者是建设工程施工合同纠纷由法庭最终审查后确定，但不是买卖合同纠纷。***以及***之间不是一个买卖合同关系，是一个工程的分包，在一审法院一佳公司的项目负责人就明确已经说明了这个工程开始是属于分包给***，因工程涉及发电机组，是重要的专业技术，需要专业的人进行去维修。***不懂施工也没有施工资质，就通过***介绍给了***叫***安排工人去施工，是分包关系，不是买卖关系。并且***经营的是数码电器，与本案材料无关，不存在买卖的一个基础和事实。***还支付了前期的一些费用。第二，关于本案适用法律问题，本案发回重审，是因为遗漏了诉讼参与人即第三人一佳公司，把一佳公司追加进来是符合法定程序的。实体上一佳公司本身就是这个工程的施工单位，本案争议的一切关系的根源就在一佳公司，所以说一佳公司从程序上来说或者是从实体上来说都应当承担责任，也应当作为本案的当事人。至于说最终一审判决***、***两方都承担个20％的损失，***不认可这个判决，因为对方是支付给了***17万元的预付工程，就是他前期准备的材料款，还有人员培训费，然后***这边是总计是开销了28万多元，其实损失真正的是***这边。 鑫悦公司辩称，没有意见。 一佳公司辩称，因为一审及上诉中***均未要求一佳公司承担责任，故对***的上诉部分没有异议。 ***上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，予以改判驳回***一审诉讼请求，支持***一审反诉请求。二、诉讼费由***承担。事实及理由：一、一审判决系在遗漏重要事实的情况下作出的判决，属于认定事实不清、适用法律错误。一审判决在事实认定方面只认定了***支付170000元的事实，而对于***因筹备和履行合同产生的283457.30元没有认定，在此情况下做出对***不利的错误判决。本案分包的“糯扎渡发电机组检修”工程系特种作业，***在一审时提供了组织工人培训考试产生的体检表、保险单、交通费住宿费票据、劳务费收据，以及检修作业所需而采购的机具和材料费发票等证据，证实***为筹备和履行分包工程而进行的合同前期准备工作产生人工费和材料费的事实。关于材料款，材料现尚堆放在仓库，且有销售商出具的发票。关于劳务费，根据进出糯扎渡电站的通行证、保险卡、体检表以及劳务费收据、结合相关证人证言，形成有效的证据链条，证实了劳务费的实际产生。关于交通费、伙食费、住宿费的产生，完全符合客观实际。二、一佳公司作为工程的中标施工单位，应对其违法分包行为产生的费用和损失承担连带责任。（一）从一佳公司给***及工人办理的临时出入证、一佳公司糯扎渡发电机组负责人**与检修项目负责人***的一系列聊天信息、聊天内容中可以清楚的反映***承包的糯扎渡电站机组检修工程从一开始就接受一佳公司的考核、安排的客观事实，尤其是电站机组负责人**通过微信发给***的施工方案、设备采购清单等电子文档，能证实一佳公司就是电站机组检修工程发包人的事实，一佳公司应承担作为发包人应当承担的法律责任，包括违约责任和缔约过失责任。此后，还有工人的证人证言，与上述其他证据形成完整有效的证据链，可谓证据充分，然而就是如此充分的证据，一审判决却视而不见，含糊带过。（二）关于本案案由和法律关系。***在一审反复**和表明，首先，与***不存在买卖关系，***购买材料是按照***和一佳公司的指示安排，购买的目的是用来检修施工，不是倒卖；其次，一佳公司、***及***之间系层层违法分包的关系，涉案的糯扎渡发电机组检修工程是特殊作业的工程，案由要定承揽合同纠纷还是其他合同纠纷，由法院确定。一审判决认为***与***之间系承揽合同关系而对于***产生的费用不予认定，完全是错误的，以所谓承揽关系牵强的套用本案，明显是刻意撇开一佳公司。**是违法分包，却认定为承揽。退一步讲，即便是承揽关系，承揽工程是谁的工程，谁是发包人或定做人，真正起决定作用的是谁。显然，一佳公司是迈不过去的，检修工程是一佳公司中标后进行肢解分包，一佳公司系适格发包方、适格的责任主体。一佳公司一再辩称只是意向性，没有实际履行合同，属于推卸责任，意图掩盖客观事实。事实上，通过多次法庭调查和审理，事件的发展是：***一开始向一佳公司承包检修工程，但因其无资质无技术无能力施工而联系了***，将检修工程转包给***，想从中得利，但由于检修工程的专业性及标准要求极高，无论技术人员的资质、实操能力还是材料机具的采购都要接受发包方的监管、须按照发包方的要求进行。***让一佳公司与***直接对接，因检修筹备工作需要垫资，***受一佳公司要求而代为垫资。其双方与***达成合意后，***按照一佳公司要求进行一系列的筹备工作，***为了检修工程的准备和顺利实施，所做的一切属于履行合同必不可少的组成部分，如果没有一佳公司的合意和授意，***不会投入人力财力作筹备。检修工程没有实施完成与“合同没有实际履行”是不同的两个概念和性质，检修工程没有完成是事实，但***已做了大量的筹备工作且材料及技术工人己进场，施工没有展开并非***主观愿意，而是***和一佳公司要求***退场，系***和一佳公司解除合同的意思表示，***无奈退场，但因该检修项目所产生的费用和损失应当由该二者共同承担。（三）本案原一审就因为遗漏诉讼参与人，原二审法院作出发回重审的裁定，现发回重审作出的一审判决，与原一审判决有何本质区别？虽然在***申请下追加了一佳公司作为诉讼第三人，但对于***一审补充变更诉讼请求的要求一佳公司对***损失承担连带责任的诉讼请求不予支持。那一佳公司作为工程真正的发包方的两大过错：其一，违法分包工程；其二，违约责任或缔约过失责任，对此该如何评价。***投入较大人力财力，而***、一佳公司一句话就决定***去留，中途要求解除合同关系，***无奈被动接受，那投入的费用损失总要承担。三、***为履行合同投入的283457元，该损失应当由一佳公司和***共同承担。本案虽然没有书面合同，但已经进行了反复磋商、接洽、拟定了施工方案、购买了材料、招募了工人、现场踏勘等一系列的准备工作，这一系列的准备工作都是基于***、一佳公司的安排指示，都是基于对***和一佳公司的信任。在准备工作全部就绪时，一佳公司和***告知要解除合同，***虽不愿意但也无奈。直到本案原一审开庭时才得知不让***继续施工的原因是“材料不合格”，而所谓材料不合格，只是一佳公司和***的单方面的说辞和借口而己。首先，***采购的材料是完全按照一佳公司项目负责人**发的施工方案及设备清单进行采购，其次，该材料不存在合不合格的问题，只是型号不同的问题。由此可见，***没有任何过错、没有违约，真正的违约方是***和一佳公司，其双方违反了诚实信用原则，损害了***的信赖利益，对于***的损失要承担缔约过失责任。***产生的费用是基于对承包工程的筹备和履行，基于对***及一佳公司的信任。四、一审判决***违约并承担20％违约金系判决错误，真正的违约方是***和一佳公司。***没有违约情形，而一审法院对***诚实履行先合同义务和合同义务的行为不进行正面评价，反而认定***违约，凭一份***戴的检测报告，检测报告中检测的适用标准并非合同约定的标准，根本不应该适用在***采购的材料上。无论是一佳公司发送的电子文档的施工方案、材料清单，还是一审法院向业主单位华能澜沧江水电集团调取的施工合同，其合同约定工程施工必须由一佳公司完成、且连技术人员都予以指定；其合同约定的使用材料规格与***所采购的材料规格是一致的，***按照要求采购材料，**之有。一佳公司默认***将糯扎渡电站机组的检修工程转包给***，并积极指导和促成***组织人力培训考试、购买材料等准备工作，却在***进场后要求退场，显然违背诚实信用并具有重大违约行为，应当共同承担给***造成的一切经济损失。 ***辩称，第一，***认为与***之间这些材料的交易，因不存在倒卖行为，只是为了检测，就不构成买卖合同关系。哪怕只是为了检测，一样可以购买，只是购买材料，至于后面具体的分包和承包要有资质要有合同，是否存在分包关系，它有约定，但是不能违反法定。也就是说即便一佳公司和***、***之间存在口头的约定的前提，它是不能违反法定的条件，而一佳公司本来就没有权力给***进行分包，***也没有资质来承揽，在这种情况下不可能进行转包。第二，后面的业务都是与一佳公司进行联系，而绕过了***，***的行为明显是想撇开***而单独获取利益，所以在购买材料进入检修或者做前期工作等等的这些行为上都没有告知***，在一审当中是已经查明了的，所以现在要求***来承担同等的责任不妥。对于反诉的部分不能要求一佳公司承担责任，所以***只能向***提出反诉请求。而不能向一佳公司提起，如果说认为一佳公司应当承担责任，不管是缔约过失责任还是违约责任还是信赖利益受损的责任，都应当另案提起，这一部分不属于本案受理的范畴。第三点，***提出的未履行合同投入的金额所提交的证据都不符合证据规则，所有的票据所有的合同都没有证据效力和证明力，一审已经查实了，所以一审没有认定这个金额，那是属于***举证不能，而并不是说这些费用不存在，是证据不符合规则，所以没有认定。同样在一审庭审当中关于违约责任认定，***也不知道是依据什么来判定的，所以对这一部分没有异议，在诉讼费的承担上，***提出的诉请，一审法院并没有支持，但是仍然要***这一方承担了一半的反诉部分的反诉费用，反诉的费用应当由***全部承担。 鑫悦公司辩称，与***答辩意见一致。 一佳公司辩称，第一，***在一审中系基于本诉提起反诉的主体，而在一审中一佳公司为本诉的第三人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，反诉与本诉的诉讼请求，基于相同的法律关系，诉讼请求之间具有因果关系或者反诉与本诉的诉讼请求，基于相同的事实的，人民法院应当合并审理，反诉应由其他人民法院专属管辖或与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关的，裁定不予受理，另行起诉。”在本案中，***仅能针对一审本诉原告***提起反诉。一佳公司作为一审本诉中的无独立请求权第三人，按照上述的规定，***要求一佳公司承担责任是没有事实理由和法律依据的。且一审中追加一佳公司作为第三人参与诉讼，是为了查明本案的事实，并不代表追加后既应当承担责任，即使一佳公司应当承担责任，也应当通过另案处理才符合法律的规定。第二，一佳公司与***的诉讼请求是没有关联性，与各主体之间也没有签订有效的合同和协议，所以没有达成合意，***也没有按照要求向一佳公司进行发货，并且**与其磋商也不能就代表他是公司行为，所以一佳公司不应当对主张的费用承担连带责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***即时返还货款170000.00元；2.判令***按年利率0.6％承担资金占用期间的利息6800.00元（以170000.00元为基数，自2019年8月1日起至2020年4月1日止）。以上二项合计176800.00元；3.判令***按年利率0.6％承担资金占用期间的利息，以170000.00元为基数，自2020年4月2日起计算至全额还款之日止；4.判令***承担本案全部诉讼费用。 ***向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令***限期支付***因承揽工程产生的材料款、机具费、人工费、交通费等各项费用共计283457.30元；2.判令第三人鑫悦公司、一佳公司对上述款项承担连带支付责任；3.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2019年4月4日，华能澜沧江水电股份有限公司与第三人一佳公司签订的《糯扎渡电厂机组筒阀及高顶液压管路检修合同》约定一佳公司为华能澜沧江水电股份有限公司做1-6机组筒阀液压系统控制管路检修和高顶液压管路检修项目，合同价款为820000.00元。之后，一佳公司以口头约定形式将该合同项目交给***承揽，因***没有施工资质和焊接技术，又与***取得联系，将该检修项目转包***施工。2019年6月27日至2019年7月25日，***分别向***及其职员***支付共计170000.00元款项用于检修施工前期准备工作。此期间，***与一佳公司**就检修施工事宜进行过多次沟通，并多次组织人员进驻施工驻地。2019年8月2日，华能澜沧江水电股份有限公司将***所购买的304不锈钢管样品：Ф18㎜×3㎜，编号：JS-190724；Ф22㎜×3.5㎜，编号：JS-190725；Ф27㎜×4㎜，编号：JS-190726；Ф45㎜×4㎜，编号：JS-190727；Ф48㎜×4㎜，编号：JS-190728送至云南电力试验研究院（集团）有限公司检测，形成《云南电力试验研究院（集团）有限公司-检测报告（报告编号：云电试技JS字第91号）》结果为：Ф22㎜×3.5㎜，编号：JS-190725；Ф27㎜×4㎜，编号：JS-190726；Ф48㎜×4㎜，编号：JS-190728不在标准要求范围。华能澜沧江水电股份有限公司以***提供材料不合格，不能用于糯扎渡电厂机组筒阀及高顶液压管路检修中，另行与其他家公司签订检修合同，解除该合同的履行。***、***、鑫悦公司、一佳公司对合同的解除均无异议。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款之规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，***以口头约定的形式将糯扎渡电厂机组筒阀及高顶液压管路检修工程交由***承揽，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十二条和第二百五十三条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”“承揽人应当以自己的设备、技术和劳动、完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”该口头约定对双方均具有效力。***主张本案为买卖合同纠纷，从其基于与一佳公司达成口头的工程检修，再转给***并给付部分款项用于材料购买、组织施工人员及进入前期承揽工作开展的事实，本案并非是买卖合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对***主张本案为买卖合同纠纷，一审法院不予支持，本案应为承揽合同纠纷。对一佳公司就其与***和***只是意向性合作，合同未实际履行的辩解，经查实，一佳公司与***已达成检修工程口头约定，并同意转交***组织实施项目检修，***也因此合同关系进行了实际履行中。只是在履行到检测***购买的部分304不锈钢管不合格而解除合同关系，故一佳公司这一辩称，一审法院不予支持。但本案审理的实为***与***之间的承揽关系，一佳公司并未参与其中，与本案不具有关联性，***主张要求一佳公司承担连带赔偿责任，无事实依据，一审法院不予支持。庭审中，***已明确表示，该承揽行为是原告（反诉被告）***个人行为，不是鑫悦公司行为，故对***主张要求鑫悦公司共同承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。本案原***、***、鑫悦公司和一佳公司均表示，该承揽合同已实际解除，无需再予以确认解除关系，故本案不再确认合同解除关系。对于本案争议的***与***履行承揽合同过程中的责任和造成损失如何承担的问题。一审法院认为，***和***均应知道并有义务规范合同的权利义务、内容、履行情况和违约责任等，但双方选择口头约定来办理和实施本案的合同关系，导致合同约定不明。根据双方提供的证据材料也不能明确违约责任的承担和损失给付的依据，对此双方都有责任，故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”一审法院予以支持，***和***对此均负有同等责任。纵观本案，***以买卖合同关系主张***偿还170000.00元货款、利息6800.00元及按年利率0.6％计算，自2020年4月2日起承担资金占用期间利息至全额还款之日止，***提供的证据并不能证实该主张成立，一审法院不予支持。对***反诉主张***赔偿***因承揽工程产生的材料款、机具费、人工费、交通费等各项费用共计283457.30元，因合同约定不明，致其所购买材料存在不在标准要求范围，现***就有瑕疵的材料要求***承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。对***另主张的人工费、差旅费，设备材料款、住宿费、车辆使用及租车费、工人人身保险费、体检费、劳保用品费、购买机具费、生活费等费用，***基于与自己雇佣的人员之间内部约定的费用给付方式作为损失要求***承担，显失公平，一审法院不予支持。本案因合同未能完整履行，导致***与***均有损失，对于该损失的认定，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从公平原则考虑，将参照《糯扎渡电厂机组筒阀及高顶液压管路检修合同》约定的合同价款820000.00元的20％计算损失为164000.00元，按照***与***均负有同等责任予以分担，认定***与***各自承担82000.00元。即***在所支付的170000.00元中，扣除82000.00元后剩余的88000.00元***。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百五十一条第一款、第二百五十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）***和被告（反诉原告）***各自承担82000.00元违约金，被告（反诉原告）***于本判决生效之日起十五日内在已收取原告（反诉被告）***的17万元款项中提留82000.00元，剩余88000.00元一次性返还原告（反诉被告）***；二、驳回原告（反诉被告）***的其他本诉诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3836.00元，由原告（反诉被告）***承担1918.00元，被告（反诉原告）***承担1918.00元；反诉案件受理费2776.00元，由原告（反诉被告）***承担1388.00元，被告（反诉原告）***承担1388.00元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经本庭依职权通知**到庭说明情况并对其进行询问。**认可其向***发出的《糯扎渡电厂机组筒阀及高项液压管路检修项目施工方案》《糯扎渡电厂机组筒阀及高项液压管路检修项目单一来源采购文件》中要求钢管材料标准为1Cr18Ni9Ti。对于**的询问笔录，经各方当事人质证均无异议。 本院认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 另查明，**向***发出《糯扎渡电厂机组筒阀及高项液压管路检修项目施工方案》《糯扎渡电厂机组筒阀及高项液压管路检修项目单一来源采购文件》，在两份文件中**向***确认钢管材料标准为1Cr18Ni9Ti。2019年8月2日，云南电力试验研究院（集团）有限公司出具的《检测报告》结论：“试样JS-190725、JS-190726、JS-190728的Ni元素含量不在GB/T14976-2012《流体输送用不锈钢管》06Cr19Ni10（304不锈钢）的化学元素含量范围内，其余元素在标准要求范围内。” 再查明，***为订立合同，进行了组织工人体检、参加考试、购买检材等准备工作。 本院认为，本案争议的焦点为：1.本案的案由；2.***应否返还***170000元及支付相应资金占用费利息；3.***应否向***承担赔偿责任；4.一佳公司、鑫悦公司是否对***的损失承担连带责任；5.***主张的损失如何认定。 本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，原则上应适用当时的法律、司法解释规定。 1.关于本案案由。***认为，其是基于与***的买卖合同关系向***支付货款170000元及资金占用费利息，本案案由应为买卖合同纠纷。本案中，***与***未签订书面合同。经各方当事人**及聊天记录进行佐证，***自2019年6月27日起至2019年7月25日止向***及***的职员***支付款项共计170000元。在支付过程中，***指示***问一下案外人**。其后，有大量**与***的聊天记录。记录中，**向***进行了技术指导并发送了施工方案、采购文件等材料。***为订立涉案项目合同，根据**指示进行了一系列的准备工作。后因云南电力试验研究院（集团）有限公司出具的《检测报告》认为，***提供的检材不符合化学元素含量范围，涉案项目交由其他案外人施工，***未能实际履行项目。现经***与***自认该项目已经没有履行的可能。本院认为，***的前期工作是为了缔结合同而做的准备，故本案系合同缔约过程中产生的纠纷，案由应为缔约过失责任纠纷。***主张本案案由为买卖合同纠纷，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院以当事人似定立的合同作为案由，确认本案案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。 2.关于***应否返还***170000元及支付相应资金占用费利息的问题。本院认为，***向***支付款项的原因是基于双方有缔结合同的可能而进行的预支付。现双方当事人已明确合同不能订立。故***要求***返还170000元的主张，本院予以支持。对于资金占用费利息部分是否予以支付，本院在下一争议焦点中进行阐述。 3.关于***应否向***承担赔偿责任的问题。缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方的信赖利益损失而承担的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，***系因***的联系和支付行为参加到合同的订立过程中。其中，导致合同不能订立的原因经各方当事人确认，系云南电力试验研究院（集团）有限公司出具的《检测报告》认为，所检材的不锈钢管有部分不符合06Cr19Ni10（304不锈钢）的化学元素含量范围。结合技术人员**的自认、聊天记录及各方当事人对**证言的确认进行佐证，**受***委托向***进行项目技术指导及发送的《糯扎渡电厂机组筒阀及高项液压管路检修项目施工方案》《糯扎渡电厂机组筒阀及高项液压管路检修项目单一来源采购文件》中，明确要求***采买的钢管材料标准为1Cr18Ni9Ti，与《检测报告》的检测标准06Cr19Ni10有所不同。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，检测机构并未按照**向***指示的不锈钢管购买标准对不锈钢管材料进行检测，合同不能订立的原因并非基于***的过错。故***要求***对其损失承担责任的主张，本院予以支持。一审法院判决***承担违约责任，于法无据，本院予以纠正。因***违反诚实信用原则，其要求***承担资金占用费利息的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 4.关于一佳公司、鑫悦公司是否对***的损失承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，***不仅在聊天中曾指示***准备工作可以问案外人**，并在**对***进行技术指导及材料选择过程中，***继续向***支付款项。本院认为，**的身份虽为一佳公司的员工，但***以其行为表明，**指导***的行为得到了***认可。故本院认为，**对***的指导是受***的委托，所产生的法律后果由***承担。***要求一佳公司对其损失承担连带责任的主张，本院不予支持。关于鑫悦公司。经***与***自认，鑫悦公司在本案中并未参与，系***以个人名义与***联系。根据合同的相对性，***要求鑫悦公司对损失应承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。 5.关于***主张的损失如何认定的问题。***认为，因合同不能订立其产生了损失283457.30元。本案中，***与***处于订立合同的先契约阶段，该阶段自2019年6月23日***与***开始商谈起至2019年8月2日云南电力试验研究院（集团）有限公司出具《检测报告》止。在该阶段中，***为订立合同进行了准备工作，也产生了相应的损失。该损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、订立合同预支的费用等信赖利益损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于***主张的损失283457.30元，本院将依据证据的证明力，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方过错程度、合理的成本支出等因素，酌情进行考量逐一进行分析认定。（1）关于交通费5561元、保险费786元、体检费1000元，共计7347元。本院认为，以上费用系***与其余5名工人进入、离开施工地点，参加考试等必要支出且工人人员名单经**在聊天记录中确认并发放了通行证。故对交通费、保险费、体检费共计7347元，本院予以支持。（2）关于住宿费5920元及生活费21600元。本案中，本案的施工地点系糯扎渡电站，该电站位于澜沧江下游普洱市思茅区和澜沧县交界处，距离县城有一段路程。经****，***等人确曾几次进入施工地点。本院认为，***等人或是参加考试，或是进行机器调试，加之时间紧凑又多次进入电厂，故对***等人驻守电厂外并实际产生住宿费及生活费的事实，本院予以认可。其中，***主张的住宿费及生活费除了工人外还包括驾驶员***。本院认为，***虽不是参加考试或调试人员，但结合庭审**，***等人的考试内容涉及到设备的实际操作，***作为拉运机器设备的驾驶员，对其产生的住宿费及生活费，本院亦予以支持。结合履约天数及当地住宿标准，本院对住宿费合计5040元予以支持。即：***400元（1人×10元×40天）、***、***700元（2人×10元×35天）、**、***740元（2人×10元×37天），**、***3200元（2人×40元×40天）。对于生活费用，***按8人每天60元计算45天共计21600元与事实不符。本院按参加考试6人加驾驶员***每人每天60元计算在职天数，生活费合计15840元予以支持。即：***、**、***7200元（3人×60元×40天）、***、***4200元（2人×60元×35天）、**、***4440元（2人×60元×37天）。对超过损失部分，本院不予支持。（3）关于劳务费148880元。本案中，双方当事人未明确约定劳务费产生的计算方式，***也未提供其与工人签订的劳务合同。庭审中，经***、***及驾驶员***出庭作证，确实收到***支付的劳务费。该证言与***提供的《收条》可以相互印证，结合7名工人一直驻守电厂的事实。本院参照《2019云南省道路交通安全事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，以从事电力职工年平均工资101459元÷365天＝278元／每人，按先契约阶段时间酌情计算劳务费合计59214元。即***的劳务费为9452元（278元×34天）、***的劳务费为11120元（278元×40天）、**的劳务费为10008元（278元×36天）、***的劳务费为8618元（278元×31天）、**的劳务费为9730元（278元×35天）、***的劳务费为10286元（278元×37天）。以运输职工年平均年工资82883元÷365天＝227元／每人，按先契约阶段时间酌情计算***的劳务费为8172元（227元×36天）。综上，对***支出的劳务费合计67386元，本院予以支持，对超过损失部分不予支持。（4）关于劳保费3760元、主要设备材料18600元。本院认为，《收据》不足以证明款项的产生及支付的事实，18600元开具发票的时间与《收据》时间不一致，真实性存疑，加之没有相关的转账凭证，故对***的该项主张，本院不予支持。（5）关于车辆费14000元。本案中，***作为云ＪＪ××**车辆的车主，该车辆信息经电厂进行核实，结合糯扎渡水电厂发放的《车辆通行证》，可以证明云ＪＪ××**车辆确已实际使用。结合***出具的《收条》载明收到车辆租赁费及油费4000元，本院对该费用予以支持。对于***的车辆租赁费及油费4000元与案件事实及其证言、《收条》可以互相印证，本院予以确认。故对车辆费合计8000元，本院予以支持。对于四川圣宏石油天然气工程有限公司普洱项目部的租车费油费6000元，仅有该公司出具的《车辆使用情况说明》，不足以证实费用的产生及支付，故对该款项本院不予支持。（6）关于设备材料费63350.30元。***提供了证据《购销合同》及《发票》。从《发票》的形成时间及购买方上看，均与《购销合同》不一致，真实性存疑，且没有支付凭证予以佐证，不能证明***实际支付了该笔费用，故对***要求的材料损失费63350.30元，本院不予支持。综上，对***要求***支付的损失283457.30元，本院予以部分支持，即：103613元。（交通费5561元、保险费786元、体检费1000元、住宿费5040元、生活费15840元、劳务费67386元、车辆费8000元）。 综上所述，***的上诉请求部分成立，***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下： 一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2021）云0802民初3号民事判决； 二、由上诉人***在本判决生效后十日内退还上诉人***款项170000元； 三、上诉人***在本判决生效后十日内支付上诉人***损失赔偿款103613元； 四、驳回上诉人***的其他本诉诉讼请求； 五、驳回上诉人***的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费3836元，由上诉人***承担148元，由上诉人***承担3688元；一审案件反诉案件受理费2776元，由上诉人***承担1015元，由上诉人***承担1761元；二审案件本诉受理费3836元，由上诉人***承担148元，由上诉人***承担3688元；二审案件反诉案件受理费2776元，由上诉人***承担1015元，由上诉人***承担1761元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十一月八日 书记员***