某某、云南一佳建筑工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民事判决书

(2018)云34民终54号

上诉人（原审原告）：***,男，1982年2月11日生，彝族，住云南省临沧市云县。

被上诉人（原审被告）：云南一佳建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区。

法定代表人：***，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：迪庆州维西县托巴水电站一佳公司第九项目部，住所地：维西县。

负责人：**，系项目部经理。

委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1988年11月14日生，彝族，住云南省临沧市凤庆县。

委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南一佳建筑工程有限公司、被上诉人迪庆州维西县托巴水电站一佳公司第九项目部和被上诉人**提供劳务者致害责任纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院（2017）云3423民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人云南一佳建筑工程有限公司、被上诉人迪庆州维西县拖把水电站一佳公司第九项目部和被上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，直接改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，导致判决错误。一是***作为李腾的雇佣工人在此次事故中没有责任，因此，不应该承担30%的责任；二是***的残疾赔偿金应按城镇居民计算，因为从2011年开始，本人就以建筑工人为自已的主要职业；三是对***的精神抚慰金和父亲赡养费的诉讼请求没有支持，缺乏法律依据；四是***维权费用10000.00元不予支持，无法律依据。

三被上诉人答辩称，本案并非是雇佣关系，而是承揽工程关系，**是按***和另外几个人每天实际做的工程量按量支付工程款，按照法律规定是不应该赔偿的。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令三被告承担赔偿责任，赔偿***因工伤所致的各项损失共计：130140.06元；2.本案追讨费用：10000.00元由三被告承担;3、本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：***于2017年4月开始到**工地做工，6月10日，在做锚筋桩施工过程中未使用加油枪（工地未配备加油枪）去给架子上的空压机加油时，不慎从距离地面2米的高处摔下，造成其右肩部受伤。后被送至当地医院就诊，因当地医院做不了手术，***转至大理解放军第60医院住院治疗。经医院诊断为***右锁骨中段闭合性骨折。住院治疗13天。2017年8月8日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，***损伤达10级伤残；自损伤之日起误工期120天、营养期90天、护理期60天；后续治疗费10000.00元。***受伤后，**共计为***支付医疗等费用49020.00元。

另查明，字某，2013年10月4日出生，系***之子，由***和妻子**共同抚养。妻子**，1991年8月26日生，农村居民，***受伤期间由其护理。***属农村居民，杨某与***属不同户籍登记户。

***所在工地属云南一佳建筑工程有限公司，由迪庆州维西县托巴水电站一佳公司第九项目部负责管理，迪庆州维西县托巴水电站一佳公司第九项目部将工程分包给**，**雇请***提供劳务。

一审法院认为，自然人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***以提供劳务的方式在李腾工地进行锚筋桩施工，由**提供施工所需材料，受李腾现场管理，双方形成劳务关系。**作为接受劳务方，对雇员在施工中的安全没有进行有效的监督，在明知***给空压机加油存在违规操作的情况下未及时劝阻，是造成该事故发生的主要原因，应承担该事故的主要责任；***作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在明知给空压机加油需要用加油枪进行，不使用加油枪加油的违规操作行为具有危险性，可能会发生意外伤害的情况下，去给空压机加油，在加油过程中从离地2米高处摔下受伤，自身对该事故的发生具有一定过错，应承担该事故的次要责任。结合本案具体情况，**对***的损失承担70%的责任较为适宜。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对***在本次事故损失，一审法院确认为：1、医疗费20233.21元（19935.91元+297.30元）；2、后续治疗费10000.00元；3、误工费18988.93元（120天×57758.00元÷365天）参照云南省2016年度建筑业在岗职工平均工资标准；4、护理费7236.00元（60天×44019.00元÷365天）参照云南省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准；5、营养费2700.00元（90天×30.00元/天）依据当地生活水平本院酌定30元/天；6、住院伙食补助1300.00元（13天×100.00元/天）参照云南省2016年度国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助标准；7、残疾赔偿金18040.00元（9020.00元/年×20年×10%）；8、被扶养人生活费5131.70元（7331.00元/年×14年×10%÷2人）；9、司法鉴定交通费1362.40元；10、鉴定费2370.00元；11、司法鉴定期间的食宿费1652.00元（住宿费652.00元+餐费1000.00元）参照云南省2016年度国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助标准及住宿开支标准。此次事故对***造成的各项损失共计89014.24元。该事故虽对***的身体造成一定伤害，但***自身存在过错也应对其伤害的发生承担相应的责任，因此精神抚慰金5000.00元，本院不予支持。对***提出的由**承担本案追讨费用10000.00元的诉讼请求，***未能提交证据加以证明。对杨某被扶养人生活费，因***提交的证据无法证明杨某与***系父子关系及杨某的扶养人数。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故本院对***主张由**承担本案追讨费用10000.00元及杨某被扶养人生活费3289.95元不予支持。对**诉讼代理人答辩提出迪庆州维西县托巴水电站一佳公司第九项目部没有进行过工商登记，对外不承担责任，不是本案的适格主体的答辩意见，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”的规定，当事人应为设立该分支机构的法人即本案云南一佳建筑工程有限公司，迪庆州维西县托巴水电站一佳公司第九项目部不是本案适格诉讼主体，对**诉讼代理人的此项答辩意见，本院予以支持。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，**工地没有配备空压机上加油所需的加油枪，应视为知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应安全生产条件，应承担连带责任。综上，一审法院认为**应赔偿***各项损失62309.97元（89014.24元×70%），对**已向***支付的49020.00元应从上述赔偿款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、***判决生效后十日内赔偿给***经济损失13289.97元；二、云南一佳建筑工程有限公司对**应赔偿***的经济损失承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费800.00元，由***负担240.00元，由**负担560.00元。

二审中，当事人没有提交新证据，故对一审提交的证据，本案将作为二审的定案依据。双方当事人对一审法院认定事实无异议的部分本院予以确认。对二审争议事实，本院认定如下：一、关于***自身承担30%的问题。***作为完全民事行为能力人，在明知给空压机加油需要用加油枪进行，不使用加油枪加油的违规操作行为具有危险性，可能会发生意外伤害的情况下，却仍然去给空压机加油，并在加油过程中从离地2米高处摔下受伤。因此，自身对该事故的发生具有一定过错，应承担30%责任，故对其不应承担责任的上诉理由本院不予支持；二、关于残疾赔偿金的问题。虽然***提出其从2011年起就从事建筑工职业，应按城镇人口的标准进行计算，但却无法提交相关证明如：暂住证等相关证据材料加以证明，故对其该项上诉理由本院不予支持；三、关于精神抚慰金问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权……。本案中不存在**对***进行了非法侵害的事实，**对***承担的责任主要是未配备空压机加油枪而导致***在给空压机加油过程中自身违规操作而引起伤残，并非属于该司法解释所规定的自然人人格权利“遭受非法侵害”的情形，故对该项上诉理由不予支持；四、关于其赡养人杨某生活费的问题。***并无相关证据证明抚养关系的存在，故对该项上诉理由不予支持；五、关于追讨费用10000.00元的问题。庭审中查明属***请律师出庭诉讼的费用，不应由被上诉人承担，故对该项上诉理由不予支持。

本院认为，一、***作为完全民事行为能力人，在该次事故中自身违规操作而引起伤残，应承担一定的责任，一审法院判决***承担30%的责任并无不当之处；二、***在二审中也未能提交新的证据加以证明对其残疾赔偿金、精神抚慰金、赡养费、追讨费等相关费用应予赔偿，故应承担举证不能的后果。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员和**

二〇一八年五月二日

书记员***