阿勒泰地区兴居房地产开发股份有限公司与某某、阿勒泰恒泰建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州***地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新43民终283号

上诉人（原审被告）：***地区兴居房地产开发股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区布尔津县神湖东路旅游、兴居办公综合楼。

法定代表人：钱绿林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王有朝，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年3月8日出生，住新疆维吾尔自治区***市。

委托诉讼代理人：王妍妍，新疆克兰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***恒泰建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***市解放路98栋3层。

法定代表人：闫超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严诗涵，女，该公司员工。

原审第三人：何亮，男，1971年9月6日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

原审第三人：彭靖，男，1976年7月13日出生，住新疆维吾尔自治区***市。

上诉人***地区兴居房地产开发有限责任公司（以下简称兴居公司）因与被上诉人**、***恒泰建筑有限责任公司（以下简称恒泰公司）、原审第三人彭靖、原审第三人何亮建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***市人民法院（2021）新4301民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。兴居公司委托诉讼代理人王东继、王有朝，**及其委托诉讼代理人王妍妍，恒泰公司委托诉讼代理人严诗涵到庭参加诉讼。原审第三人何亮、彭靖经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴居公司上诉请求：撤销***市人民法院（2021）新4301民初32号民事判决书第一项，并就此案重新判决；**、恒泰公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由其公司将建设工程整体发包给恒泰公司，**所述的弱电工程就包含在恒泰公司承包施工的建设工程项目内，其公司不可能在恒泰公司未竣工验收前，将已经发包给恒泰公司工程再分包给**。**主张是弱电改造工程，但没有向法庭提供合法有效的证据来证明其主张，并且，**所施工的弱电工程是在恒泰公司建设工程施工的过程中，不可能出现改造的事项，仅是可能发生变更的事项。何亮无权代表其公司对本案所涉弱电工程向**进行分包，况且，何亮仅是为彭靖介绍**来为恒泰公司承包的建设工程工地进行弱电工程施工，而非其公司把弱电工程分包给**。其公司与**根本不存在建设工程施工的合同法律关系。

**辩称，对兴居公司的上诉请求及事实与理由不认可。一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。首先本案的事实，兴居公司建设的北区金山步行街工程，将该工程项目整体发包给实际施工人为彭靖，其施工的部分是属于发包范围之外的工程，从一审调取的施工图纸中可以看出，其与兴居公司形成直接的建设工程施工合同关系。何亮在本项目中是属于兴居公司的项目经理。是兴居公司找到**来施工配电箱改造工程。当初，步行街的工程项目里面需要电气改造，因为改造需要垫资，没有钱垫，所以说彭靖不干了，让何亮自己找人改造，然后何亮电话找其本人，由何亮和文宝亮带领看完现场，其做了预算，报给了何亮和温宝亮。当初其报的是18万多，后来把价格谈到的148000，当初合同谈好了以后，第二天其给何亮送的合同，合同当初上面写的单位就是兴居房地产公司，何亮说要拿到布尔津去盖章子，让先动工。因为其跟兴居公司合作过，兴居公司能按约结款，所以其才干了。因为案涉工程量不是很大，其干完以后，这合同一直没签下来，让其跟彭靖签合同，然后由彭靖给工程款。当时其就没同意。

恒泰公司辩称，兴居公司与答辩人其公司签订《建设工程施工合同》，合同约定价款18,244,000.11元，系经过合法审计及招投标确定的工程款，其公司与彭靖签订了《企业内部承包协议》，约定了价款13,992,000元及土石方开挖，彭靖未与其公司进行结算的情况下，与兴居公司委托第三方进行了结算，且向彭靖支付了工程款。以上事实由法院生效的判决书予以确认。彭靖未通过其公司直接与兴居公司结算并收取工程款，且兴居公司与其公司签订《建设工程施工合同》、其公司与彭靖签订的《企业内部承包协议》中，均不包**所诉室内电缆及配电箱改造工程，该工程也并非其公司发包及验收。故其公司不应承担付款责任。

何亮、彭靖未提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：兴居公司、恒泰公司共同支付工程款148,000元，逾期利息29,008元（计算方式从2015年9月11日至2020年2月11日以中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.9％计算），共计177,008元；判令兴居公司、恒泰公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：兴居公司将其中标的***市北区泰北商业街建设项目承包给恒泰公司，恒泰公司又将该工程承包给第三人彭靖实际施工。2015年8月，第三人何亮介绍**对***市北区泰北商业街室内电缆及配电箱施工改造，并于2019年7月11日出具“关于金山步行街施工一标段电气工程的情况说明”，载明“***市北区金山步行街一标由***恒泰建筑公司承包彭靖负责现场施工管理，2015年6月，彭靖施工队伍因资金问题，各工种没有进场施工，施工进度已经落后于二标，金山步行街项目部为了保障工程进度不受影响，多次到催促彭靖安排施工队伍入场，当时项目部感到电气安装部分不安装会影响整体的工程进度，就和彭靖协商，同意请***市当地电气施工队伍进场施工。当时就安排给金山步行街进行强电施工的**队伍进行施工，当时约定的工程暂定价是14.8万元人民币，本人垫付2万元给**队伍进场费，待项目部给彭靖支付工程款时，再把这2万元归还本人。工程结束后，本人在项目部把彭靖和**找到一起要求他们双方补签一份合同，但不知道为什么没有签。但这件事，我在工作移交单上，是有交接。以上为本人所写：何亮”。2021年1月19日庭审中，何亮自认“兴居是发包单位，我是兴居的项目负责人。和恒泰没有关系。我的社保在乌鲁木齐”，兴居公司自认何亮“是受三方委托在项目部，但不是兴居员工”。2021年3月24日庭审中，兴居公司自认“何亮当时是金兴盛投资公司。从面上看是兴居开发的，实际是控制的是三个股东。三个股东包括三个股东和金兴盛投资公司”。该涉案的室内电缆及配电箱改造工程所属的***市泰北商业街工程与金山步行街工程系同一工程，该工程于2015年11月6日竣工验收，于2016年4月1日验收合同交付使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故适用当时的法律、司法解释的规定。兴居公司作为发包方将***市北区金山步行街一标段全部工程承包给了恒泰公司，恒泰公司又将该工程转包给第三人彭靖，兴居公司认为本案**施工的***市北区金山步行街室内电缆及配电箱改造工程包含在上述工程内，但**予以否认，因兴居房产未向法庭提供证据证明**施工的工程包含在彭靖施工的工程范围内，故法院对兴居公司的辩解不予采信。何亮出具的一份情况说明中阐明“当时项目部感到电气安装部分不安装会影响整体的工程进度，就和彭靖协商，同意请***市当地电气施工队伍进场施工。”其实质是项目部为了工程进度找**施工，并约定由第三人彭靖向**支付工程款148,000元，现彭靖未履行该债务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，在第三人彭靖未履行债务时，应当由债务人承担责任。庭审中，何亮自认为兴居公司的项目经理，兴居公司亦承认何亮是当时实际控制兴居公司三个股东之一的公司的人。即何亮行为即代表了兴居公司的行为。故对**主张的由兴居公司承担148,000元工程款的诉讼请求予以支持。第何亮因是履行职务行为，不承担责任。因恒泰公司、彭靖所涉工程与本案**所诉工程无关，故恒泰公司、彭靖在本案中不承担责任。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故**可以主张利息损失。因涉案工程无法确定竣工时间，故以***市泰北商业街工程竣工验收时间2015年11月6日为准，利息计算以148,000元为基数，自2015年11月6日至2020年2月11日（**诉请的截止时间）的利息，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故对于利息部分：2015年11月6日至2019年8月19日期间利息为24,410.75元（148,000元×4.35％÷12月×45.5月），2019年8月20日至2020年2月11日期间的利息为2,848.99元（148,000元×3.85％÷12月×6月），利息合计27,259.74元。现**要求兴居公司、恒泰公司支付利息29,008元，对于高出部分法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、兴居公司于判决生效后七日内向**支付工程款148,000元及利息27,259.74元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,842元，减半收取1,921元，由兴居公司负担。

在本院审理过程中，各方当事人对一审中证据均无新的举证、质证意见。兴居公司本审中提供证据如下：施工蓝图复印件一份、施工资料部分复印件一份、施工合同复印件一份、工程结算审核书复印件一份，拟证明其公司均已将案涉工程发包给恒泰公司。**质证认为，这些证据没有体现电气改造最终的增减的部分，证明其施工内容不含在彭靖的工程款工程项目里面。恒泰公司质证认为施工蓝图、施工资料、施工合同真实有效，工程结算审核书是兴居公司与彭靖之间结算，与其公司无关。本院认为，施工蓝图上的电气布置、材料与现在案涉工程现场电气布置、材料不同，兴居公司在上述施工合同、施工资料、工程结算审核书中均未对上述不同进行约定、记载、变更，上述证据不足以证明案涉工程已全部包含在恒泰公司承包工程范围内，本院不予采信。

本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。

本院认为，综合**、何亮、兴居公司陈述以及案涉工程现场电器布置、材料使用情况，应确认案涉工程由**施工完成，工程价款为14.8万元，其施工内容不仅包括本应由彭靖施工完成的工程量，也包括兴居公司为便利销售而进行的个别房屋电气改造。因系“当时项目部感到电气安装部分不安装会影响整体工程进度”，兴居公司当时负责现场施工管理的人员何亮征得彭靖同意后找**进场施工，并支付进场费2万元。根据何亮陈述，当时工程现场已无彭靖人员施工，施工现场实际由兴居公司项目部管理，兴居公司为案涉工程的开发人和受益人，**进场施工又是何亮直接安排，施工内容按兴居公司项目部指示进行，且**施工内容包括彭靖承包工程范围之外的、兴居公司为便利销售而进行的个别房屋电气改造，**请求兴居公司给付案涉工程款，应予支持。兴居公司已通过诉讼方式与彭靖完成结算，其公司支付**本案工程款后，针对**施工的本属彭靖承包范围的工程，可另行向彭靖主张权利。

综上所述，兴居公司的上诉主张缺乏证据支持，本院不予保护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,260元，由上诉人***地区兴居房地产开发股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郝　　　建　　　军

审判员　黄　　　吉　　　国

审判员　马那提木尔扎合马提

二〇二一年六月二十二日

书记员　巴提哈　胡　尔马西