某某地区兴居房地产开发股份有限公司、某某恒泰建筑有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州***地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新43民终112号

上诉人（原审被告）：***地区兴居房地产开发股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***地区布尔津县神湖东路旅游、兴居办公综合楼。

法定代表人：钱绿林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***恒泰建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***市解放路98栋3层。

法定代表人：闫超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年7月13日出生，住新疆维吾尔自治区***市。

上诉人***地区兴居房地产开发股份有限公司（以下简称兴居房产公司）、上诉人***恒泰建筑有限责任公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2018）新4301民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴居房产公司的委托诉讼代理人王东继、上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人周坤到庭参加诉讼，被上诉人**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴居房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。事实和理由：1.一审认定兴居房产公司未付工程款2,091,567.89元有误。金山步行街2栋两套商铺没有备案在**名下，是兴居房产公司考虑到**要对外转让，如果直接备案在**名下，**再对外转让时，就需多次办理不动产过户手续，由此形成较高的费用，为此，经双方协商一致暂时不备案在**名下；2.一审认定兴居房产公司代扣代缴劳保统筹466,744.24元按工程款支付**错误。建筑安装工程实行行业劳保统筹管理后，劳保统筹改由建设单位代缴，专户储存。如兴居房产公司把劳保统筹支付给**，不仅违反了建筑行业劳保统筹的管理规定，并且还面临着双重支付该笔款项的可能，而**则是在没有任何法定事由的情况下，获取不当得利。一审未认定兴居房产公司代付苏世保等人193,230.12元和应代付李宝良330,000元、油票103,403.30元，与客观事实相违背，兴居房产公司系经**同意履行代付款义务。综上，兴居房产公司欠**工程款74,124.36元。

恒泰公司辩称，案涉工程款大部分是兴居房产公司直接向**支付，具体数额恒泰公司无法查清。兴居房产公司与**之间的支付行为未经恒泰公司同意，恒泰公司也未与**结算，若存在超付行为，应当由兴居房产公司承担责任。

**未作答辩。

恒泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回**的诉讼请求。事实及理由：1.兴居房产公司未与恒泰公司结算，兴居房产公司应付工程款数额未确定。案涉工程经过招投标，应以备案合同价18,244,000.11元作为结算依据；2.兴居房产公司与**无合同关系，双方的结算无效。恒泰公司与**签订的《企业内部承包协议》约定价款13,992,000元及土石方开挖，该合同虽然违法无效，但恒泰公司实际履行了管理职责，在转包后仍对工程施工进行管理、协助报量、上下联系协调、参与工程竣工验收、并承担工程完工后的质保责任。**在未与恒泰公司结算的情况下，与兴居房产公司委托第三方结算，其行为无依据，结算结果不应作为定案依据；3.**收取的工程款构成不当得利。不论是否存在非法转包的情形，恒泰公司作为承包人均是总包合同项下的工程款债权人，兴居房产公司作为发包人不应随意突破合同相对性直接向**支付工程款；4.**以实际施工人的身份起诉恒泰公司及兴居房产公司，其首先应与恒泰公司之间完成结算，以明确工程款金额。发包人只在欠款范围内对实际施工人承担责任，还需兴居房产公司与恒泰公司完成结算，以明确发包人的欠款金额。只有当承包人拒不配合时，实际施工人才可通过诉讼解决，本案中**未通过恒泰公司，直接与兴居房产公司结算，然后要求恒泰公司付款，其主张无事实及法律依据。

兴居房产公司辩称，认可恒泰公司关于一审认定事实不清的意见。案涉工程2015年竣工验收后，兴居房产公司2016年12月12日向恒泰公司发出联系函，要求恒泰公司于2016年12月30日前将工程决算单报给兴居房产公司，恒泰公司未报送，因此由兴居房产公司组织恒泰公司、**、第三方核算单位，对案涉工程进行了核算。兴居房产公司给恒泰公司付款1,311,526.23元，恒泰公司为此开具发票。实际的约定是由兴居房产公司将税款及**的管理费支付给恒泰公司，其他的款项由**直接到兴居房产公司领取。

**未作答辩。

**向一审法院起诉请求：判令恒泰公司、兴居房产公司向**支付工程款7,602,673.22元，并按中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月6日至欠款付清之日的利息。庭审时变更第一项诉讼请求为：判令恒泰公司、兴居房产公司向**支付工程款4,000,000元，利息截止2019年3月28日按中国人民银行同期贷款利率计算653,333元，并按中国人民银行同期贷款利率支付2019年3月29日至欠款付清之日的利息。

一审法院认定事实：2014年9月12日，兴居房产公司与恒泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由恒泰公司承建兴居房产公司发包的***市××区建设项目（一标段）工程，合同价款18,244,000.11元。2014年9月20日，恒泰公司与**签订《企业内部承包协议》，恒泰公司将该工程交由**施工。2018年8月9日，**代表施工单位与兴居房产公司、四川正益工程项目管理有限公司三方进行结算审定，**施工工程造价16,320,777.68元。2016年1月30日，**与兴居房产公司经理何亮、李勇共同签订《金山步行街“工程款抵商铺”定铺确认单》，将金山步行街6栋2间商铺，共计建筑面积80.42㎡，以12,500元/㎡的价格抵付**工程款1,005,250元，房产确认给第三人李勇。2016年3月7日，**在《金山步行街“工程款抵商铺”定铺确认单》中签字确认将金山步行街2栋2间商铺、4栋1间商铺，共3间商铺，共计建筑面积123.21㎡，以10,900元/㎡的价格抵付**工程款1,342,989元，其中兴居房产公司将4栋1间商铺以9,861.93元/㎡共计350,000元价格的出售，该款中215,609元用于代付**工人工资,支付佣金10,000元，挂账124,391元未向**支付，差额36,514元也未向**支付。对其余2栋两套商铺未交付**，也未备案到**名下。审理中，兴居房产公司认为共计向**支付工程款15,449,879.06元(包括现金11,596,997.74元、支付恒泰公司1,311,526.23元、以房抵款2,348,124.99元、代付苏世宝等人共计193,230.12元)，还应当扣减劳保统筹466,744.24元、转包给李宝良应代扣330,000元，尚未支付的工程款数额为74,124.36元。**认可兴居房产公司向其支付工程款现金11,596,997.74元、向恒泰公司支付1,311,526.23元。对以房抵债，**认为如果恒泰公司和兴居房产公司能够协助办理卖房手续，**愿意按照单价10,900元/㎡抵付工程款；对支付苏世宝等人193,230.12元不认可；对劳保统筹466,744.24元，不属于代扣代缴范围，兴居房产公司未实际缴纳；应代付李宝良工程款330,000元未实际支付。一审法院认为,兴居房产公司与恒泰公司签订《建设工程施工合同》后，就该工程于2014年9月20日又与**签订《企业内部承包协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项和第四条规定，恒泰公司将工程转包给无建筑施工资质的**施工，违反法律强制性规定，双方签订的《企业内部承包协议》无效。因案涉工程经竣工验收合格，可参照双方的约定计算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案恒泰公司将其中标的工程违法转包给无建筑资质的**施工，**作为该工程的实际施工人，可以向发包人和违法分包人主张权利，故本案**作为原告主体适格。关于案涉工程价款问题，**代表施工单位与兴居房产公司、四川正益工程项目管理有限公司三方进行结算审定，**施工工程造价16,320,777.68元。关于兴居房产公司已付工程款数额问题。兴居房产公司已向**支付现金11,596,997.74元、向恒泰公司支付1,311,526.23元，各方均无异议，予以确认。兴居房产公司认为应当扣减劳保统筹466,744.24元、应代付李宝良工程款330,000元的意见。兴居房产公司未实际向社保部门缴纳劳保统筹，未经**同意代扣李宝良工程款，不予采纳。兴居房产公司辩称代付苏世宝等人193,230.12元中，2014年11月油票103,403.3元，因票据中无**签字确认，不能反映该油款为**使用，不予采纳。其他支付凭证能够反映出为**施工工程所使用，兴居房产公司代付数额确定为89,826.82元。对以房抵债，根据双方签订的《金山步行街“工程款抵商铺”定铺确认单》，**同意兴居房产公司将其中两套商铺交付李勇用于冲抵**工程款1,005,250元。确认单中4栋1间商铺，价值386,514元，兴居房产公司以350,000元价格出售给他人，并将其中215,609元代付**工人工资、10,000元代**支付佣金，剩余房款124,391元和房屋差额36,514元未向**支付。剩余两套商铺，虽**与兴居房产公司达成以房抵债的意向，但兴居房产公司未向**交付房屋，也未将房屋备案到**名下，**并未实际获得价值956,475元工程款，兴居房产公司仍应向**支付该笔工程款。综上，兴居房产公司已付工程款14,229,209.79元，未付工程款2,091,567.89元。关于恒泰公司、兴居房产公司应否给付**工程款和利息的问题。案涉工程已竣工并投入使用，**作为实际施工人就其完成工程有权向转包人、发包人主张工程款。案涉工程审定工程款16,320,777.68元，兴居房产公司向恒泰公司和**支付工程款14,229,209.79元，未付工程款2,091,567.89元。恒泰公司认可收到兴居房产公司款项1,311,526.23元，其中用于代**缴纳税金1,160,318.41元，剩余151,207.82元恒泰公司应当向**支付。综上，恒泰公司作为承包人应当向实际施工人**给付工程款2,242,775.71元；兴居房产公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带还款责任。关于利息问题。案涉工程2015年11月完工，2018年8月9日第三方作出审定价，各方未提出工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，**主张的利息，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%，自2018年8月9日起计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、***恒泰建筑有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付**工程款2,242,775.71元，并从2018年8月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%支付利息至付清之日止；二、***地区兴居房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费65,020元，减半收取32,510元，由**负担20,139元，***恒泰建筑有限责任公司、***地区兴居房地产开发有限公司负担12,371元。

本院二审期间，兴居房产公司提供如下证据：1.证明（复印件），该证据系**带班人员**书写。证明兴居房产公司向李保良支付工程款，应当抵扣**工程款；2.联系函。证明兴居房产公司要求恒泰公司于2016年12月30日前提交结算报告。

恒泰公司质证意见：该组证据无法确认真实性，不予认可。

本院认证意见：证据1是复印件，不予确认；证据2有恒泰公司人员签字，证明力予以确认。

恒泰公司提供如下证据：1.2015年11月13日向刘星支付商混费用98,800元的票据；2.2015年11月9日向昆仑分站支付106,200元的票据；3.2017年5月11日向熊建安支付人工费用20,463元的票据；4.2017年8月9日向陈华英支付工程款60,000元的票据。以上支付款项合计285,463元。证明恒泰公司向**支付过工程款，履行过管理义务。

兴居房产公司质证意见：票据真实性、合法性认可。这些款项都包含在兴居房产公司已付款中。

本院认证意见：真实性予以确认，这几笔款项均为兴居房产公司向恒泰公司支付，恒泰公司向第三人支付的款项，已计入兴居房产公司向**付款中，不能支持恒泰公司的证明目的，证明力不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点，工程价款的结算依据；欠付工程款的数额。

本院认为，一、恒泰公司承建兴居房产公司发包的***市××区建设项目（一标段）工程后，将该工程全部转包给**施工。实际施工中，恒泰公司未参与工程施工，也未向**支付工程款。该工程于2015年竣工验收，恒泰公司怠于与兴居房产公司结算，**系实际施工人，对外以恒泰公司的名义施工，有权代表施工单位与兴居房产公司进行结算，经第三方审定价16,320,777.68元应当予以确认，一审认定正确；二、关于欠付工程款数额。1.恒泰公司欠付**工程款数额。实际施工中，大部分工程款由兴居房产公司直接向**支付，恒泰公司未提出异议，视为恒泰公司同意由兴居房产公司直接向**付款，兴居房产公司直接向**支付的工程款应予扣减。故，恒泰公司应向**支付工程款数额为2,242,775.71元（审定价16,320,777.68元-兴居房产公司向**付现金11,596,997.74元-以物抵债1,005,250元-代付工人工资215,609元-代付佣金10,000元-支付苏世宝等人89,826.82元-恒泰公司代缴税金1,160,318.41元）。恒泰公司逾期付款，应向**支付利息。一审认定正确；2.兴居房产公司欠付恒泰公司工程款数额为2,091,567.89元（审定价16,320,777.68元-支付**现金11,596,997.74元-以物抵债1,005,250元-代付工人工资215,609元-代付佣金10,000元-支付苏世宝等人89,826.82元-向恒泰公司付款1,311,526.23元）。兴居房产公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，一审认定正确；3.兴居房产公司上诉认为以物抵债协议约定两套商铺应抵扣工程款。双方虽然签订了以房抵债协议，但该协议未实际履行，**不愿继续履行，不应抵付**工程款；兴居房产公司认为应当扣减劳保统筹466,744.24元。恒泰公司与**之间未约定由**承担该笔费用，也未实际发生，不予扣减；兴居房产公司认为代付李宝良工程款330,000元应扣减，其提供的证据系复印件，不能确认真实性，不予扣减；兴居房产公司认为代付苏世保等人193,230.12元，经查，该款项包括两部分，一部分是兴居房产公司代付苏世保等人款项89,826.82元，一审已确认并扣减**工程款。一部分是油票款103,403.30元，兴居房产公司仅提供加油凭证，该凭证单独不能反映为**施工工程使用，不予扣减。

综上所述，兴居房产公司与恒泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49,484.42元，由上诉人***地区兴居房地产开发股份有限公司负担24,742.21元，由上诉人***恒泰建筑有限责任公司负担24,742.21元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝　 建　 军

审 判 员　胥　 彩　 霞

审 判 员　黄　 清　 明

二〇二〇年四月十八日

法官助理　宋　 奎　 秀

书 记 员　米拉马斯库特