某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁0121民初638号

原告：**，住宁夏回族自治区永宁县。

委托诉讼代理人：陈某，永宁县杨和镇法律服务所法律工作者。

被告：**，住宁夏回族自治区永宁县。

委托诉讼代理人：胡某，系宁夏银社律师事务所律师。

第三人：宁夏坤隆建设工程有限公司。

法定代表人：董某。

原告**与被告**、第三人宁夏坤隆建设工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月27日作出（2019）宁0121民初2791号民事判决，被告**不服，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起上诉。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2020年1月16日作出（2019）宁01民终4263号民事裁定，以认定事实不清，发回本院重审。本院于2020年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人陈某、被告**及委托诉讼代理人胡某到庭参加诉讼、第三人宁夏坤隆建设工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认在第三人名下的工程款214830.47元中有160000元属于原告所有；2.诉讼费用（含增加部分）由被告承担。发回重审后，原告将第1项诉讼请求变更为判决被告给付原告合伙施工工程款287256.5元。事实和理由:原告与被告于2016年4月15日共同合伙承包了天鹅湖小镇东区工程商网1-4号车库，住宅楼5、6、9、10、11、12、15、16、17会所室内辅助设施，完工后经结算，共得工程款为2522000.00元，扣除税收及管理费441350.00元，后实际得到了工程款共计2080650.00元。施工期间，原告先后共投资包括顶房转让的差价共655063元，被告投资包括顶房转让差价共495618.00元，双方共计投资1150681元，实得工程款2080650元，减去共同投资1150681元，盈余为929969元，双方对盈余分成约定不明，但原告考虑合伙工程由被告承揽，愿以五五分成，各得464984.5元，这样原告应分得的投资655063元，加上应分盈利464984.5元，共计应得1120047.5元。而被告实际给原告832791元，尚欠287256.5元，故呈此申请，请核准。

被告**辩称，由于原、被告双方并没有书面合伙协议，对合伙期间的债权债务的分配并没有书面的依据，因此，仅凭原告单方陈述的合伙分配方案与客观事实不符。原、被告双方依据原告的陈述是合伙承包工程，根据我国建筑法的相关规定，承包建筑工程必须具有相应的建筑资质，并且在建筑资质允许的范围内承揽工程，由于原、被告双方的合伙协议是在双方均无建设资质的情况下口头达成的，如果法庭视为其是合伙协议，该合伙协议也违反了法律的强制性规定，应当视为无效，既然合伙协议视为无效后，根据合同法规定，无效合同取得的权利只能是返还因合同取得的财产。被告仅仅收到原告向该工程购买的材料和支付的一些人工费用共计509872元，被告的义务应当向原告返还509872元，现被告已通过转帐、现金支付已向原告返还94万元，远远超出了返还义务。原告在2017年1月6日前，共计向涉案工程支付289323元，后原告无钱，便要求被告归还投资款。被告于2017年1月开始归还，截止至2017年5月24日之前，共计向原告归还252291元，后被告在施工过程中，原告又从2017年4月7日到2017年8月份，又向工程注资近21万元，被告从2017年5月24日之后又陆续向原告归还了上述款项，共归还了93万元，因此，被告认为双方根本不是合伙，双方之间的经济往来应当认定是借贷关系，相应的转帐有相应的转帐记录。法庭也应当驳回原告的诉求。

第三人未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.

原告提交的付款明细复印件一张，证明合伙承包的涉案工程款总额2522000元，该工程尚有214830.47元尚未支付的事实，因该证据被告在原一审庭审时予以确认，本院予以采信；2.原告提交的交易明细一份，证实原告2017年6月15日，通过自己女儿银行卡给被告妻子转帐3万元借款的事实。后被告给原告还了，但又在工程款83万元中包含了。该3万元当时是向原告借款的，3万元被告给原告还了。本院认为该3万元原、被告存在争议，与本案没有关联性，本院不予采信。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月15日，被告**挂靠第三人宁夏坤隆建设工程有限公司并以该公司的委托代理人身份与中建一局集团第六建筑有限公司签订《栏杆及钢梯工程专业分包合同》，承包天鹅湖小镇东区工程栏杆及钢梯制作安装工程，合同价款=固定单价×结算工程量，工程暂定价款为2354378元；保修期内第三人免费提供维修、更换等服务，本分包工程保修期为整体工程竣工验收合格后两年。在施工中被告**因资金短缺问题与原告口头协商共同合伙承建，原告**在共计投入材料款、税款、礼金、人工工资等共计509872元，投入房屋差价为145191元（天鹅湖小镇东区6-2-1204室，抵顶工程价款为783391元，出售价格为638200元，差价145191元由原告**向售楼部交付），原告**的总投入为655063元。被告**投入材料款、税款、中介费、人工工资395018元（84018元+287000元+24000元），投入房屋差价为100600元（天鹅湖小镇6-2-2502号房屋抵顶工程款为652120元，差价损失26200元，由被告**补贴；天鹅湖小镇东区6-1-1501号房屋抵顶工程款808599元，差价损失为74400元由被告**补贴），被告**的总投入为495618元。工程款由中建一局集团第六建筑有限公司支付给由第三人宁夏坤隆建设工程有限公司，第三人支付给被告**，**再给原告分配。被告**至2018年9月27日共计向原告**转款832791元。根据原告提供的第三人出具、被告**签字的结清证明、工程结算书显示，涉案工程总费用为2522000元，截止2018年2月1日已付1211969.53元，尚欠1310030.47元。

本院认为，被告**挂靠第三人在承建案涉工程中与原告**共同出资，共同经营，可以认定原告和被告形成个人合伙关系。虽然原告提供了由第三人出具、被告签名的结清证明、工程结算书及付款明细复印件，被告认可尚有工程款214830.47元没有支付，但以上证据不宜直接认定为涉案工程的最终结算依据，原告没有提供所完成工程的竣工验收材料、第三人与中建一局集团第六建筑有限公司的结算资料、以及中建一局集团第六建筑有限公司已将涉案款项支付给第三人的证据，无法证明涉案款项最终金额、付款条件已经成就以及被告**已经占有合伙款项的事实，故原告要求被告**支付合伙期间的工程款，证据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费减半收取5609.00元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审　判　长　　杨志华

人民陪审员　　伍文奇

人民陪审员　　于全中

二〇二〇年九月二十一日

书　记　员　　陶　娟

附：本案所适用的相关法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百一十九条【合同的约束力】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

《中华人民共和国合同法》

第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。