江爱莲、鹤岗市经纬建筑有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑04民终675号

上诉人（一审原告）：江爱莲，女，1966年10月5日出生，汉族，无职业，住鹤岗市兴山区。

委托诉讼代理人：王鹤运，黑龙江王鹤运律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢广增（江爱莲丈夫），男，1963年6月14日出生，汉族，鹤岗矿业有限责任公司兴山煤矿退休职工，住鹤岗市兴山区。

被上诉人（一审被告）：鹤岗市经纬建筑有限责任公司，住所地鹤岗市东山区沿河南F3号楼127室。

法定代表人：肖夺方，职务经理。

委托诉讼代理人：李淑萍，女，1966年6月19日出生，汉族，鹤岗市经纬建筑有限责任公司法律顾问，住鹤岗市工农区。

上诉人江爱莲因与被上诉人鹤岗市经纬建筑有限责任公司（以下简称“经纬公司”）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省鹤

岗市东山区人民法院（2021）黑0406民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江爱莲及其委托诉讼代理人谢广增、王鹤运，被上诉人经纬公司委托诉讼代理人李淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江爱莲上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，要求被上诉人给付停工留薪期工资46,758元、一次性伤残就业补助金11,604元、停工留薪期护理费10,740元。二、因被上诉人未依法缴纳工伤保险费，造成一次性伤残补助金差额5705元及一次性医疗补助金差额4075元，由被上诉人给付；三、诉讼费等其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人已达到法定退休年龄，不享受一次性就业补助金和一次性伤残医疗补助金是错误的，首先、上诉人不是被上诉人固定合同制工人，而是临时聘用，上诉人属于灵活就业人员；其次、被上诉人不给上诉人交纳养老保险，而是上诉人自己交纳养老保险，现在上诉人还在交纳养老保险费；再次，上诉人没有在被上诉人处工作十年，一审法院适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》有关男年满60周岁，女年满50周岁，并且连续累计工龄满十年的退休年龄规定，是错误的，一审法院应当适用《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》中规定的城镇个体工商户等自谋职业、农民合同制工人以及采取灵活就业方式的就业人员在男年满60周岁，女年满55周岁，累计缴费年限15周年的，可按规定领取基本养老金，因此一审法院适用法律

错误。二、被上诉人给上诉人临时交纳工伤保险，关于一次性伤残补助金应当向社保部门主张权利，不在本案审理范围，一审法院不应当审理一次性医疗补助金的诉讼请求，应当阐明该笔资金应向社保部门另行主张，而一审法院超越职权审理并确定了一次性伤残医疗补助金不予支持的判决，明显适用法律错误。三、被上诉人没有按照上诉人的每月工资缴纳工伤保险费，是按照鹤岗市2019年社平工资缴纳工伤保险，而鹤岗市2019年社平工资明显低于上诉人月平均工资，因被上诉人缴纳工伤保险费低，导致上诉人给付的工伤待遇也相应降低，根据《黑龙江省贯彻工伤保险条例》实施办法第14条规定，一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金都是按照本人工资的标准支付，而不是按照鹤岗市社平工资支付，差额部分被上诉人应当补足。四、根据《工伤保险条例》第33条第3款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，上诉人右小指末节骨折，生活不能自理，停工留薪期需要护理，一审法院应当释明上诉人申请护理情况的鉴定，而不应以上诉人没有住院治疗（2020年疫情严重医院不让住院治疗）为由不支持护理费，一审法院应当释明上诉人申请护理情况鉴定，根据鉴定结论，支持上诉人停工留薪期需要护理。五、上诉人右小指末节骨折，已严重导致功能障碍，停工留薪期为6个月，鹤岗市人事仲裁委员会认定停工留薪期为6个月，一审法院认定3个月是错误的。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。

经纬公司辩称，一、上诉人江爱莲的上诉主张均没有法律依据，既然江爱莲提起上诉，我公司对一审判决按7793元计算停工留薪期间工资待遇也是不服的，理由如下：1.一审法院按照江爱莲受伤前工作两个多月的平均工资7793元计算停工留薪期间工资待遇不符合法律规定。依据《工伤保险条例》第64条2款规定“本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前12个月平均缴费工资”，江爱莲于2020年4月11日到我公司工作，于2020年7月6日受伤，我公司是参险单位，是省级统筹按黑龙江省政府公布的建筑行业参险基数4020元，依法每月向社保经办机构为职工缴纳工伤保险费，并不存在压低标准，补足差额之说。依据上述规定，计算江爱莲停工留薪期间工资待遇应以4020元为基数，而一审法院确按江爱莲工作两个多月的平均工资7793元计算违反上述法律规定。2.退一步讲，建筑行业具有季节性，雨季、冬季是不能施工的。从公平原则计算江爱莲停工留薪期间工资待遇应比照受诉法院所在地上一年度建筑行业职工平均工资，即52767元除以12个月等于4357.25元计算，具有公平性、合理性、合法性。即江爱莲停工留薪期间工资待遇应为4357.25元×3个月=13,071.75元，而非一审认定的23,379元。二、江爱莲不应享受一次性工伤就业补助金。1.依据黑龙江省贯彻《工伤保险条例》实施办法第14条2款规定“伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付,距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到法定退休年龄或办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗

补助金和伤残就业补助金”。江爱莲于1966年10月5日出生，于2020年4月11日受伤，依据上述规定，江爱莲向我公司主张一次性工伤就业补助金无法律依据。2.正因为江爱莲主张缺乏事实依据和法律依据，一审法院驳回其诉求符合法律规定。综上，请二审法院依据事实和法律规定，支持我公司诉求。

江爱莲向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、要求被告给付停工留薪工资46,758.00元，一次性伤残补助金54,551.00元、一次性伤残医疗补助金38,965.00元、一次性就业补助金18,703.00元、治疗期间护理费10,740.00元、医疗费400.00元，以上共计170,117.00元。

一审法院认定事实：原告于2020年4月11日到被告处从事建筑钢筋工作，被告以4,020.00元为基数为原告缴纳了工伤保险。2020年7月6日早6时50分许，原告在被告承建的生物质发电建设项目工程工作中，不慎被钢筋砸伤右手指，第二天到鹤岗市兴山区肛肠医院就诊，原告在该医院门诊治疗，花费医疗费353.23元，经医生诊断为右小指末节骨折。2020年8月14日，经过鹤岗市人力资源和社会保障局认定原告的伤为工伤。2020年10月17日，经鹤岗市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤为十级伤残，医疗护理程度：无护理依赖。2021年1月11日，经过鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、在申请人自愿与被申请人解除劳动关系的基础上，由被申请人鹤岗市经纬建筑有限责任公司一次性支付给申请人江爱莲此次工伤的待遇，具体款项如下：1、停工留薪期工资福利待遇7，595.00元×6个月＝45，

570.00元。以上合计45，570.00元。被申请人应在本裁决生效后10日内支付。二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求法院解除原、被告之间的劳动关系，并支付各项费用共计170,117.00元。经询问，被告认为应参照2020年黑龙江省建筑业平均工资52,585.00元/年计算原告各项损失。因被告对仲裁裁决有异议，在法定期限内到鹤岗市中级人民法院申请撤销仲裁，因原告起诉到东山法院，所以到本院在本案中主张权利。

一审法院认为，对于原告要求解除劳动关系，被告同意解除，不违反法律规定，本院予以支持。本案中，原告到被告单位参加工作至受伤时，工作时间未满一年，故本院参照原告受伤前的月平均工资7,793.00元支持原告要求的停工留薪期间工资。原告要求停工留薪期限为6个月，但没有提供证据证明，故本院按被告认可的3个月期限支持原告的请求。工资数额为7,793.00元/月×3个月＝23,379.00元。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；……。原告经黑龙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，被告单位已为其参加工伤保险，原告主张的该笔资金应向社保部门主张权利，故对原告要求被告给付一次性伤残补助金54,551.00元的请求，本院不予支持。《黑龙江省贯彻若干规定》第十三条规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤

医疗补助金和伤残就业补助金。因原告已达到法定退休年龄，故对原告要求被告给付一次性伤残医疗补助金、一次性就业补助金的请求，本院不予支持。对于原告请求的住院期间护理费10,740.00元，因原告没有证据证实，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条规定，……治疗工伤所需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……因被告单位为原告参加工伤保险，故对原告要求被告给付医疗费400.00元的请求，本院不予支持。

一审法院判决：一、原告江爱莲与被告鹤岗市经纬建筑有限责任公司自愿解除劳动关系；二、被告鹤岗市经纬建筑有限责任公司于本判决生效之日起10日内，一次性给付原告江爱莲停工留薪期间工资23,379.00元；三、驳回原告的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人江爱莲提交职工基本养老保险缴费流水情况一份，证明江爱莲是灵活就业人员，自己缴纳养老保险，退休年龄应该是55周岁。被上诉人经纬公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该份证据与本案无关，与本案工伤待遇问题没有关联性，不能证明上诉人所要证明的问题。本院认为，职工基本养老保险缴费流水情况中单位名称是鹤岗市个体户，缴费人员类别是个体，且江爱莲2021年还在继续缴纳养老保险费，说明江爱莲受伤时还没有领取养老金，故对该份证据本院予以采信。

被上诉人经纬公司没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人江爱莲在被上诉人经纬公司工作期间受伤且被认定为工伤，因此经纬公司应为江爱莲支付各项工伤保险待遇。江爱莲提供的职工基本养老保险缴费流水情况显示其属于个体，且江爱莲受伤后还在继续缴纳养老保险费，根据《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》中“城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15周年的，可按规定领取基本养老金”的规定，江爱莲应在55周岁（2021年10月5日）才可以领取基本养老金，在2020年7月6日受伤时并不符合领取基本养老金的条件，故江爱莲提出给付一次性伤残就业补助金的请求应予支持，一审法院以江爱莲达到法定退休年龄，不予支持一次性伤残就业补助金存在不当之处，应予纠正。《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条规定“十级伤残职工一次性伤残就业补助金标准为职工离岗前6个月的本人工资，伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付”,《工伤保险条例》第六十四条规定“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资”，第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。江爱莲受伤时间距法定退休年龄不足两年，用人单位应按40%的标准支付一次性伤残就业补助金，经纬公司以4,020.00元为基数给江爱莲缴纳工伤保险，故经纬公司应向江爱莲支付一次性伤残就业补助金的数额为6个

月×4020元/月×40%＝9648元。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，江爱莲应向社保部门主张一次性工伤医疗补助金。江爱莲现无证据证明经纬公司给其缴纳的工伤保险费基数不符合法律规定，故请求经纬公司补足一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金中本人工资与缴费工资差额部分没有事实和法律依据，不应支持。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，江爱莲受伤后未住院，且劳动能力鉴定结论通知书中护理依赖等级是无护理依赖，无护理依赖应是指受伤之后包括停工留薪期在内不需要护理，并不是指定残之后不需要护理，故江爱莲要求经纬公司支付停工留薪期护理费的请求没有依据，不应支持。因劳动能力鉴定结论通知书中已经对护理依赖程度进行了鉴定，故一审法院未准许江爱莲提出的对停工留薪期内护理情况进行鉴定的申请并无不当。《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》中腕和手损伤（S62-S69）其他手指骨折S62.6停工留薪期为6个月，江爱莲右小指末节骨折，停工留薪期应为6个月，一审法院按照3个月计算有误，应予纠正。江爱莲从事的是建筑钢筋工作，在北方建筑行业具有明显的季节性特点，江爱莲受伤是在七月份，属于旺季，工资水平偏高，而到了冬季气温寒冷不能施工就进入了淡季，以江爱莲受伤前实发的四、五、六月份平均工资作为停工留薪期工资不符合公平原则，以受诉法院所在地建筑行业城镇非私营单位就业人员平均工资52,767元/年进行计算具有一定合理性，故经纬公司应支付给江爱莲的停工留薪期间工资为52,767元/年÷

12个月×6个月＝26,383.5元。

综上所述，上诉人江爱莲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省鹤岗市东山区人民法院（2021）黑0406民初173号民事判决第一项；

二、撤销黑龙江省鹤岗市东山区人民法院（2021）黑0406民初173号民事判决第二项、第三项；

三、被上诉人鹤岗市经纬建筑有限责任公司于本判决生效之日起10日内一次性给付上诉人江爱莲停工留薪期间工资26,383.5和一次性伤残就业补助金9648元；

四、驳回上诉人江爱莲的其他上诉请求。

二审案件受理费10元，由上诉人江爱莲、被上诉人鹤岗市经纬建筑有限责任公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　李德厚

审判员　　高红娟

审判员　　赵桂娟

二〇二一年十月二十五日

书记员　　姜伟杰