寿县土地整理中心、安徽省淠史杭灌区管理总局工程处不当得利纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖15民终1231号

上诉人（原审原告）：寿县土地整理中心，住所地安徽省寿县现代经济信息学院内，统一社会信用代码1234142279355204XY。

法定代表人：徐宝明，该中心主任。

委托诉讼代理人：赵宴宾，安徽繁星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省淠史杭灌区管理总局工程处，住所地安徽省六安市五里墩大桥东，统一社会信用代码48618883-1。

法定代表人：许占东，该单位主任。

委托诉讼代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。

上诉人寿县土地整理中心因不当得利纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人寿县土地整理中心的法定代表人徐宝明及其委托诉讼代理人赵宴宾，被上诉人安徽省淠史杭灌区管理总局工程处的委托诉讼代理人梁允河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人寿县土地整理中心上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人工程款164.30万元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人虚报土方平整工程量，无合法规范的签证单且未通过省国土厅认可，套取土地整治资金164.30万元，该结论系国家审计署2014年土地出让金及耕地保护审计时得出的结论，一审法院在无充分证据的情况下给予否定部分事实，系认定事实错误。由于认定事实和对关键证据的认定错误，导致适用法律错误。

被上诉人安徽省淠史杭灌区管理总局工程处（以下简称淠史杭工程处）答辩称：1、我方与上诉人间工程量是通过双方合同以及涉案争议部分的签证，以及上诉人委托的审计所确认的工程量，不是上诉人或被上诉人单方确认的工程量，不存在虚构虚报以及套取资金。2、上诉人称此次鉴定报告没有缺陷应当作为证据使用的观点，我方认为（1）鉴定报告不能推翻双方对工程量的审计确认；（2）鉴定报告的补充说明中，对于涉案的造价是否在本次造价鉴定范围由法院来进行裁定，说明该鉴定本身自认不能确定涉案的事实及结果，所以不能作为证据使用。（3）该鉴定报告，关于沟渠坑塘平土方部分我们是有签证的，而鉴定报告并没有根据真实原始的签证单据进行鉴定，系鉴定人员自己主观推断得出涉案争议的数字。我们认为鉴定没有事实依据，与审计出入也大，一审法院认定该份鉴定有缺陷不能证明涉案事实是正确的，一审法院根据我方认可了土地平整部分的事实作出的判决有法律依据。3、上诉人不当得利之诉的诉请数额中，被上诉人认可返还部分，一审法院已经予以了比除，121万虽通过了审核鉴定，但是由于没有办签证，这一块我们认可同意返还。但对于43万余元是有签证的，不同意返还。一审法院根据法律规定对于事实清楚部分先行判决，我们认为是符合法律规定的。综上请求二审驳回上诉，维持原判。

原审原告寿县土地整理中心一审诉讼请求：1.判令被告返还不当得利164.30万元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2007年11月，安徽省淠史杭灌区管理总局工程处中标寿县土地整理中心招标的寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目第二标段土地整理项目施工承包工程。2007年12月，双方签订一份《建设工程施工合同》，寿县土地整理中心将该土地整理项目工程发包给安徽省淠史杭灌区管理总局工程处施工。双方约定合同价款为7498218元，付款方式为每月10日前按实际完成工程量核拨工程款，开工日期2007年12月12日，竣工日期2008年10月31日合同工期总日历天数330天，双方约定合同价款的其他调整因素：总价承包的按合同价款，单价承包的按实际施工量等。合同签订后，安徽省淠史杭灌区管理总局工程处按约组织施工。在工程施工过程中，应寿县土地整理中心要求变更增加部分工程量。2010年9月6日，经六安金裕会计事务所结算审核，该工程审定金额为：11173127元，其中土地平整造价6146396元（1.1田块平整1889672元、1.2废弃地整理115868元、1.3沟渠坑塘填平土方4140956元）。寿县土地整理中心陆续付清安徽省淠史杭灌区管理总局工程处工程款。但嗣后，原告以“国家审计署2014年土地出让金及耕地保护审计，被告通过虚报土方平整工程量（此工程量由施工单位自行测量结算，无施工，监理及业主单位三方签章认可工程变更签证单，且此未通过经省国土资源厅人认可），套取土地整治资金164.30万元”为由，向某起诉，认为被告非法套取金额系不当得利，依法应予返还。2016年11月18日，原告向一审法院申请，请求对涉案工程寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目工程Ⅱ标段的土方平整工程量造价进行重新鉴定。一审法院委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司对其中土地平整造价6146396元（1.1田块平整1889672元、1.2废弃地整理115868元、1.3沟渠坑塘填平土方4140956元）重新鉴定，鉴定意见为：4505512.82元（1.1田块平整678992.60元，1.2废弃地整理其中1.2.1清理表土57883.73元、1.2.2熟土回填57883.73元计115767.46元，1.3客土运输1m3挖掘机挖装自卸汽车运土1-1.5km2745336.22元、1.1.1推土机推土965416.53元）。被告对该鉴定1.1田块平整（由原1889672元调整为678992.60元差额1210679.40元）予以承认，并同意返还1210680元，但对432320元部分，存在争议，争议部分为，土地平整造价中的1.3沟渠坑塘填平土方，被告对该部分鉴定提出异议认为：沟渠坑塘不是审计署列明的问题，不在鉴定范围内，且鉴定没有依据工程联系签证单，计算结果没有依据。一审法院组织当事人和鉴定人进行了补充质证。原告认为，鉴定范围614.64万元包括沟渠坑塘，对鉴定结论无异议。鉴定人认为“沟渠坑塘问题含在审计署列明的问题中，根据审计署的结论，扣的是单价差，不是工程量。”2018年2月23日，鉴定人向某交补充说明：沟渠坑塘填平土方部分造价是否在本次造价鉴定范围，请法院裁定。

一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。原告要求被告返还不当得利164.30万元，但根据鉴定报告土地平整造价4505512.82元，计算出原告的诉讼请求为1640883.18元（6146396元-4505512.82元）。被告承认原告的部分诉讼请求1210680元，对原告的另一部分诉讼请求432320元不承认。本案争议焦点是，被告是否应承担返还432320元不当得利的民事责任。关于不当得利，《民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案原告以“不当得利纠纷”作为立案案由起诉，是否妥当。给付行为没有法律根据是不当得利的构成要件之一。原则上由被告承担“没有法律根据”的举证证明责任。被告只需举证证明存在“法律根据”的相关事实，并证明该相关事实构成“法律根据，”即可阻却不当得利的成立。如果本案不当得利纠纷案由成立，那么本应由被告承担的举证责任，却由原告代为完成，原告举证证明了双方存在《建设工程施工合同》这一有“法律根据”的相关事实，并证明该建设工程施工合同已经履行完毕并且付清工程款，从而证明该事实构成“法律根据。”显然，原告举证的事实，证明了不当得利不能成立。事实上，本案的基础法律关系，应为建设工程施工合同纠纷。双方争议的部分是土地平整造价中的工程量。因此，本案原告应当承担举证责任。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告根据法院院委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告，被告根据六安金裕会计事务所结算审核报告，双方对涉案土地平整造价存在争议。争议部分为，土地平整造价中的1.3沟渠坑塘填平土方。被告对鉴定报告提出异议：沟渠坑塘不是审计署列明的问题，不在鉴定范围内，且鉴定没有依据工程联系签证单，计算结果没有依据。经过补充质证后，被告和鉴定人认为“沟渠坑塘含在审计署列明的问题中。”但该意见与原告提供的证据3中的“说明”有悖，该说明称：“……审计署列出的381.90万元是已扣除坑塘、沟渠填平土方后计算得出的数字。”同时，鉴定报告的数额与审计署的数额不符且出入较大，而正确的结论不应有出入，故该鉴定报告有缺陷。鉴定人向某交补充说明：“沟渠坑塘填平土方部分造价是否在本次造价鉴定范围，请法院裁定。”导致争议的部分事实难以认定。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》:“河南省高级人民法院：你院‘关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示’收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”况且原告未能提供审计部门的审计结论等规范性法律文件，仅依据有缺陷的鉴定报告主张权利。“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”原告的证据不能形成证据优势，不足以证明原告的事实主张，应承担不利后果。根据民诉法“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”规定，对1210680元无争议的部分先行判决；对有争议的部分，本案不作处理。

关于鉴定费问题。原告在法庭辩论结束后增加诉讼请求：要求本案鉴定费由被告承担。民诉法规定，原告增加诉讼请求，应在案件受理后，法庭辩论结束前提出，故法院不应合并审理，且原告没有提交鉴定费发票原件，未补缴诉讼费，故本案不作处理。

综上所述，原告要求被告返还不当得利款164.3万元的诉讼请求，因被告承认其中的1210680元，依法予以支持；原告的其他诉讼请求，因证据不力，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百二十一条、第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，作出如下判决：一、安徽省淠史杭灌区管理总局工程处于本判决生效之日起三十日内返还寿县土地整理中心工程款1210680元；二、驳回寿县土地整理中心的其他诉讼请求。案件受理费19590元，由安徽省淠史杭灌区管理总局工程处负担10000元，寿县土地整理中心负担9590元。

二审期间，双方当事人均无新证据，对于一审期间提供证据的质辩意见同一审。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，寿县土地整理中心认为，涉案工程量经过国家审计署审计，存在套取土地整治资金行为。对此，寿县土地整理中心仅提供自己加盖公章的“国家审计署2014年土地出让金及耕地保护审计：‘国土部门、土地整治中心或施工单位、挤占挪用、套取骗取土地整治项目财政资金问题’”，该文亦仅指出本案工程存在的套取数额164.30万元（未指明具体工程项）。寿县土地整理中心为此提出本案诉讼，在诉讼过程中，一审法院接受寿县土地整理中心的申请，委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司对涉案工程量进行重新鉴定。对于鉴定结论，淠史杭工程处认可了田块平整的数额调整，即由原1889672元调整为678992.60元，差额为1210679.40元。对于下余部分的432320元，双方存在争议。淠史杭工程处认为涉案工程项目中的沟渠坑塘不是审计署列明的问题，不在鉴定范围内，且鉴定没有依据工程签证联系单，计算结果没有依据。寿县土地整理中心则认为该部分已经体现在此次重新鉴定结论中，对此，安徽宝申工程造价咨询有限责任公司向一审法院提供说明“沟渠坑塘填平土方部分造价是否在本案造价鉴定范围，请法院裁定”。可见，安徽宝申工程造价咨询有限责任公司作为鉴定单位，亦无法对本次鉴定涵盖哪些内容作出说明，故一审法院未采信涉及432320元部分的鉴定意见，显系正确。同时，一审法院对于淠史杭工程处自认部分直接作出判决，而对因鉴定内容不明确而无法确认的事实，即432320元在本案中不予处理，并不违反法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。寿县土地整理中心的上诉缺乏证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19590元，由上诉人寿县土地整理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　武

审判员　张海龙

审判员　王　丽

二〇一八年九月二十九日

书记员　张　丽

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。