某某、浙江汇宇建设有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2021）浙0109民初19203号

原告：***，女，1987年8月22日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：葛爱军、何迪阳，浙江协鼎律师事务所律师。

被告：浙江汇宇建设有限公司，统一社会信用代码913301097154530469，住所地杭州市萧山区蜀山街道品文街387号。

法定代表人：陆关祥，身份证号码XXX，董事长。

被告：陆关祥，身份证号码XXX，男，1968年4月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。

两被告委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。

原告***与被告浙江汇宇建设有限公司（以下简称“汇宇建设公司”）、陆关祥民间借贷纠纷一案，本院于2021年11月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年12月16日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人何迪阳，被告汇宇建设公司、陆关祥共同委托诉讼代理人徐广平到庭参加诉讼。案件审理过程中，原、被告申请庭外和解三个月，本院予以准许。因案情复杂，本院裁定本案转为普通程序审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告汇宇建设公司返还原告借款本金3763024元并支付按年利率10％自2011年7月27日至2021年9月18日止的利息1353658元及以3763024元为基数，自2021年9月19日起至实际还清之日止按年利率10％计算的借款利息；2、判令被告汇宇建设公司支付原告逾期还款违约金1535004.6元；3、判令被告汇宇建设公司支付原告律师费150000元；4、判令被告陆关祥对上述第1-3项诉讼请求承担连带保证责任。后原告将第2项诉讼请求变更为：判令被告汇宇建设公司支付原告逾期还款违约金（按至判决之日止的未归还借款本金及利息总和的14.8％计算）。

事实和理由：2011年7月27日，原告与被告汇宇建设公司签订《借款协议》一份，约定被告因经营需要向原告借款人民币壹仟万元整，借款期限自2011年7月27日起，利息为年利率10％。被告陆关祥在《借款协议》担保人处签字确认。协议第四条约定违约责任为：借款期限届满，被告汇宇建设公司保证归还借款及利息，如到期未能付清本金及利息，被告汇宇建设公司须向原告支付本金的日千分之一点五的违约金，同时须向原告支付双倍的本金及利息。协议第六条约定，被告陆关祥愿为此笔借款承担连带保证责任。同日，原告按照约定向被告汇宇建设公司支付上述借款本金。后被告汇宇建设公司陆续归还部分款项。2018年11月7日，原告向两被告发送《催款函》，要求两被告在收到函件的七个工作日内向原告归还全部借款本金及利息。2018年11月14日，被告汇宇建设公司出具《回复函》，确认借款本金1000万元，打款时间和金额与原告方催款函一致。同时《回复函》第四条载明：贵方催款函所载本公司尚未归还的借款本金及利息34865399元不一致，本公司所计算的利息见附表。原告对被告汇宇建设公司出具《回复函》中“到2018年2月13日止归还本金及利息1230万”和“龙越建设与汇成建设关于北天鹅家纺工程在此借款中扣除”不予认可。截至2021年9月18日，被告汇宇建设公司尚欠原告借款本金3763024元及利息1353658元。后原告多次催讨还款均未果，现依法向法院提起诉讼。

被告汇宇建设公司、陆关祥辩称：借款协议上双方之间并未约定利息，并不是原告指定汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司直属分公司汇款至汇宇建设公司（原汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司），原告并不是真实的出借人。本案10000000元借款系汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司直属分公司负责人童妙兴与被告汇宇建设公司法定代表人陆关祥统筹协商调用的分公司的资金，只不过是以童妙兴的女儿***的名义签订的借款协议。在原告发出催款函催款的过程中，被告汇宇建设公司做出了回复，回复的不仅仅是原告，同时注明了是汇宇建设公司萧山分公司，还有浙江汇成建设有限公司，事实上是龙岳建设公司分包了一个建设项目，该项目的工程款可以进行抵扣，浙江汇成建设公司的法定代表人与汇宇建设公司萧山分公司的负责人均是童妙兴，龙岳建设公司与被告汇宇建设公司的法定代表人均是陆关祥，10000000元款项双方之间并不是原、被告之间的关系，而是童妙兴与陆关祥之间款项抵减的关系。而且原告***并非汇宇建设公司萧山分公司的负责人，并没有能力作为出借人指示汇宇建设公司萧山分公司打款。第二，原告有没有出借的能力、借款的来源。若系***指示汇宇建设公司萧山分公司打款，那么原告应该先将相应款项打入汇宇建设公司萧山分公司，但原告未举证证明存在该情况。故汇宇建设公司萧山分公司转账的款项并非是原告所有，即使双方出具了借款协议，被告汇宇建设公司收到的款项也不是与原告之间的借款。关于借款的情况，被告从未与原告联系过，原告仅仅是出具了一个催款函，被告真实的意思表示是1000000元的借款是指汇宇建设公司萧山分公司而不是***，而根据公司法的规定，汇宇建设公司萧山分公司所有的财产都属于汇宇建设公司，故双方之间不存在借贷关系，也就是说汇宇建设公司调动的是分公司的财产，而不是***指示汇宇建设公司萧山分公司借款。被告之所以还回复，是因为被告认为从分公司拿钱过来要付点利息的，回复过程中也提到了10％／年的利息，回复函中有汇宇建设公司萧山分公司、原告、浙江汇成建设有限公司，是因为双方以前已经协商好4990000元工程款可以进行抵扣。原告对于回复函的内容，部分认可、部分否定的主张是矛盾的。故原告主张的第一项、第二项诉讼请求都是不成立的。原告的第三项关于律师费的诉讼请求，也是没有事实和法律依据的。

原告***为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、借款协议一份，欲证明2011年7月27日，原告与被告汇宇建设有限公司签订《借款协议》一份，约定原告借给被告汇宇建设有限公司壹仟万元整，按年利率10％计息，被告陆关祥作为担保人在借款协议担保人处签字确认的事实；2、浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）转账支票存根一份、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单一份，欲证明原告于2011年7月27日向被告汇宇建设公司转账1000万借款本金的事实；3、萧山农商银行入账通知书一份，欲证明被告汇宇建设公司向原告归还部分款项的事实；4、催款函一份、EMS快递寄件人联一份、回复函一份，欲证明原告向被告汇宇建设有限公司、被告陆关祥发送《催款函》及被告汇宇建设公司向原告发送回复函的事实；5、法律服务委托合同一份、浙江增值税电子普通发票一份，欲证明原告为向两被告追讨案涉款项支付150000元律师费的事实。经质证，两被告对证据1真实性无异议，但借款协议并没有约定年利率10％；对证据2真实性无异议，是汇宇建设萧山分公司转给被告汇宇建设公司的；对证据3真实性无异议，但只是证明被告汇宇建设公司向汇宇建设萧山分公司还款的情况，案涉1000万元是汇宇建设萧山分公司的钱不是原告的钱，被告汇宇建设公司还款也是还给汇宇建设萧山分公司；对证据4的真实性无异议，被告汇宇建设公司并不是单纯向原告出具的回复函，而是汇宇建设公司、龙岳建设公司向汇宇建设萧山分公司、汇成建设公司发的函，该1000万元不是原告出借的，只不过是以原告名义发了催款函；对证据5真实性无异议，并不能够证明被告要承担律师费。

经审查，本院认为，证据1-5，内容真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以认定。

根据以上所确认的证据和各方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2011年，原告作为甲方（出借人），被告汇宇建设公司作为乙方（借款人），被告陆关祥作为丙方（陆关祥），签订《借款协议》一份，约定：乙方因经营需要向甲方借款，由丙方为乙方做担保；甲方借给乙方人民币壹仟万元整，该壹仟万元借款，甲方指定其关联单位汇宇建设萧山分公司支付给乙方；借款期限届满，乙方保证归还借款利息，如到期未能付清本金及利息，乙方须向甲方支付本金的日千分之一点五的违约金，同时需向甲方支付双倍的本金及利息；丙方愿为此笔借款承担连带担保责任。2011年7月27日，汇宇建设萧山分公司向被告汇宇建设公司转账1000万元。2018年11月7日，原告出具《催款函》一份，通知两被告：原告向被告汇宇建设公司提供借款人民币壹仟万元整，该壹仟万元借款由原告指定其关联单位汇宇建设萧山分公司支付给被告汇宇建设公司，借款利率按月利率1.5％计算；另外，根据《借款协议》约定，借款期限届满，被告汇宇建设公司保证归还借款及利息，如到期未能付清本金及利息，被告汇宇建设公司须向原告支付本金的日千分之一点五的违约金，同时须向原告支付双倍的本金及利息，被告陆关祥对上述《借款协议》项下的借款承担连带保证责任。2011年7月27日，***指定汇宇建设萧山分公司向汇宇建设公司提供借款人民币1000万元。2017年1月26日，汇宇建设公司向***指定的关联单位汇宇建设萧山分公司归还借款利息人民币500万元。截至本函件出具之日，汇宇建设公司尚未归还的借款本金及利息共计人民币34865399元。***曾多次通知两被告还款，但两被告仍然未能归还上述34865399元借款本金及利息。两被告务必在收到本函后的七个工作日内向原告归还全部的借款本金及利息，并且承担相应的违约责任等。被告汇宇公司收到该函后，向汇宇建设萧山分公司、原告、汇成建设公司出具《回复函》一份，告知：“1、借款本金1000万元，打款时间和金额与贵方催款函一致。2、到2018年2月13日止归还本金及利息1230万与贵方催款函不一致。本单位在2016年6月20日归还500万元，2017年1月26日归还500万元，2018年2月13日归还230万元。3、龙岳建设与汇成建设关于北天鹅家纺工程款在此借款中扣除。4、贵方催款函所载本公司尚未归还的借款本金及利息34865399元不一致，本公司所计算的利息见附表。”所附《汇宇营造直属分公司借款利息》表显示年利率10％。2021年9月28日，原告向本院递交起诉状，案经调解无果。

本院认为：本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。原告与被告汇宇建设公司之间的借款合同成立并生效，双方均应按约履行。原告已经按双方约定的付款方式履行10000000元借款的交付义务，虽案涉《借款协议》中对借款期限没有约定，原告可以催告被告在合理期限内返还，而原告在2018年11月7日向两被告发函主张两被告在收到催款函7个工作日内归还借款本金并支付利息，已经应给予两被告合理的准备时间，故还款期限已经届满，两被告至今归还借款本金并支付利息的行为已构成违约，应立即将所欠款项偿还给原告。被告抗辩借款协议上双方之间并未约定利息及原告并不是真实的出借人，然被告汇宇建设公司在收到载明原告通过指定汇宇建设萧山分公司汇款的方式提供借款10000000元并要求两被告还款的《催款函》后，向原告出具的《回复函》中确认了借款10000000元及借款利率为年利率10％的事实，故对于被告的上述抗辩，本院不予采纳。至于被告汇宇建设公司出具的《回复函》中要求将工程款抵扣借款，原告对此不予认可，本院亦不予采纳。综上所述，原告要求被告归还借款本金3763024元及该款自2018年2月13日至实际还款之日止按年利率10％计算的利息合理，本院予以支持。原告还要求被告支付截至本案判决之日即2022年6月30日本息和14.8％的逾期还款违约金801009.32元，该违约金与利息之和未超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍（其中自原告给予的还款宽限期满到2020年8月19日期间按24％），本院予以支持。原告还要求被告支付律师费150000元，于法无据，本院不予支持。原告与被告陆关祥之间的保证合同成立并生效，因被告汇宇建设公司未偿还借款并支付利息，且原告在保证期间届满前已要求被告陆关祥承担保证责任，故被告陆关祥作为连带责任保证人应当承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款（法释（2000）44号）及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》（法释（2020）17号）第二十九条、第三十一条之规定，判决如下：

一、浙江汇宇建设有限公司于本判决生效后十日内归还***借款3763024元，并支付该款自2018年2月13日起至实际履行日止按年利率10％计算的利息损失；

二、浙江汇宇建设有限公司于本判决生效后十日内支付***逾期还款违约金801009.32元；

三、陆关祥对上述第一、二项浙江汇宇建设有限公司的付款义务承担连带保证责任；

四、驳回***的其余诉讼请求。

如果浙江汇宇建设有限公司、陆关祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54274元，由***负担1050元，浙江汇宇建设有限公司、陆关祥负担53224元。

浙江汇宇建设有限公司、陆关祥于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员颜冰心

二O二二年六月三十日

代理书记员许佳红