浙江天逸建设有限公司与桐庐新恒基旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省桐庐县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）杭桐民初字第1126号

原告(反诉被告)：浙江天逸建设有限公司,住所地:桐庐县桐君街道塔坞路41号。

法定代表人：王旭峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：奚勤平，浙ＸＸ茂律师事务所律师。

被告(反诉原告)：桐庐新恒基旅游开发有限公司，住所地：桐庐县城南街道大奇山林场。

法定代表人：王俊雄,该公司董事长。

诉讼代表人：桐庐新恒基旅游开发有限公司管理人。

委托诉讼代理人：孙建平、陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝莉萍，浙江智仁律师事务所律师。

原告(反诉被告)浙江天逸建设有限公司（以下简称天逸公司）与被告(反诉原告)桐庐新恒基旅游开发有限公司（以下简称新恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月20日立案后，被告新恒基公司于2014年2月7日申请工程造价鉴定，本院依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行鉴定，该公司于2014年12月4日作出浙中达审(2014)228号工程造价司法鉴定意见书。2015年8月27日,被告新恒基公司申请对案涉工程质量等进行鉴定,本院依法委托浙江大合检测有限公司进行鉴定,该公司于2016年5月作出司法鉴定报告。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告天逸公司的委托诉讼代理人奚勤平，被告新恒基公司的委托诉讼代理人陈金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天逸公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款5724855元，并赔偿经济损失216399.5元；2、确认原告对被告所有的巴比松项目室外工程在拍卖后的价款享有优先受偿权。3、本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告增加了二项诉讼请求：1、判令被告支付停工损失104050元；2、判令解除原、被告双方于2011年11月29日签订的《建设工程施工合同》。事实和理由：2011年11月29日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》1份，约定：由原告承建被告开发的“巴比松庄园”项目（A、B、C、D、E区块）室外工程，具体工程地点：桐庐大奇山路1088号，工程承包范围：巴比松庄园项目（A、B、C、D、E区块）范围内的道路（仅指稳定层）、雨水管、废（污）水管、消防及自来水管、窨井、化粪池等项目，开工日期：2011年11月29日，竣工日期为2012年1月18日，合同总工期为50天（下雨天除外），合同金额：陆佰捌拾万元整（暂估）。合同采用可调价格合同。合同专用条款第三条13.1双方约定工期顺延的其他情况：对由于以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人代表确认后，合同工期可相应顺延：1、不可抗力；2、由发包人导致的及认可的的其他事项。合同专用条款第六条26款2约定：工程具备验收条件时付至已完工程的80%，经三方验收合格后相关资料齐全，承包人提交决算书之日起2个月内付至总造价的95%，余款5%留作质量保修金。合同专用条款第六条26.3：工程决算发包人在收到承包人完整的决算资料之日起50日内进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期视为认可承包人的结算文件。合同同时对其他事项做出了明确约定。合同签订后，原告依约定进行了施工，在施工过程中，由于被告未及时向原告支付工程款，原告多次向被告发出催讨函；后原告还是自己垫资将绝大部分工程在合同约定的时间内施工完毕。但由于被告未及时支付其他施工公司的工程款，导致其他施工企业停工、民工闹事、封闭施工道路等极端事件；且由于被告未能与其他施工公司处理好关系，其他施工企业一直未能拆除房屋脚手架，导致原告无法进场进行扫尾工程。原告在多次口头交涉无果的情况下，于2013年3月5日郑重发函要求被告尽快具备施工条件，但被告始终未予答复。为此，2013年3月25日，原告向被告送达了《解除合同通知书》，解除了双方签订的《建设工程施工合同》。现经原告决算，其施工完成的工程A区块的工程款为3136755元，B、C、D，E区块的工程款为7788100元，合计为10924855元，扣除被告已支付的520万元外，被告尚应向原告支付5724855元工程款。原告在施工过程中，由于被告的严重违约行为（不履行协助义务，延期付款、不能满足施工条件、停水、停电等原因），导致客观上合同目的无法实现；同时，被告经营状况已严重恶化，不履行生效民事判决，严重丧失商业信誉，客观上涉案《建设工程施工合同》已无法履行。综上所述，原告认为，原告按约定承建被告开发的“巴比松庄园”项目（A、B、C、D、E区块）室外工程事实清楚，证据确实充分，现被告不按时支付工程款，不仅违反了我国《合同法》及其他法律、法规的规定；同时，其行为也给原告造成了极大的经济损失。为此，为维护原告的合法权益，根据《中华人共和国民事诉讼法》第119条之规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

原告天逸公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1、建设工程施工合同,用以证明原、被告之间的合同关系及双方的权利义务。

2、关于要求贵公司尽快具备施工条件函，用以证明因道路封闭、断水、断电造成原告无法施工。

3、解除合同通知书，用以证明由于被告严重违约，原告于2013年3月25日发通知给被告要求解除合同。

4、建筑工程（决）算书，用以证明原告将已完工工程量决算书送给被告，被告没有在50天内提出异议。

5、工程联系单（复印件），用以证明原告施工中增加的工程量，且“蓝图”改为“白图”施工。

6、岩土工程勘察报告，用以证明土方开挖的事实。

7、桐庐巴比松二期排水工程施工图设计，用以证明原告按该设计图施工的。

8、工程量签证单及联系单（复印件），用以证明原告施工过程中的部分增减工程量。

9、巴比松庄园A区室外工程部分材料及说明（复印件），用以证明原告按被告提供的材料清单要求进行施工。

10、图纸（复印件），用以证明A区地面排水管原地面标高的情况。

11、A区路网调整后部分黄海标高等标高资料（复印件），用以证明原告实际施工过程中地面标高的调整情况。

12、A区道路平面图（复印件），用以证明原告在A区道路实际施工的情况。

13、工商变更登记情况，用以证明原告名称于2014年3月14日由“杭州桐庐富春江基础工程有限公司”变更为浙江天逸建设有限公司。

14、函和附属工程清单，用以证明由于被告原因造成停工损失82000元和清运损失22050元。

15、工程联系单，用以证明二次搬运土方、挖机回填塘渣和人工填土方费用未进入审计报告。

16、工程款支付申请表，用以证明原告将完成的工程价款上报被告，并要求尽快支付。

17、工程联系单（2013年3月18日、6月20日为原件，其他为复印件），用以证明因下雨、调整施工方案、被告没有按约支付工程款和没有满足施工条件造成的工期延误，应由被告承担责任。

18、催促函，用以证明被告脚手架未拆除导致原告无法施工，被告未按红支付工程款引起的停工由被告承担。

19、情况说明（复印件）和函，用以证明水溪土方外运、重车、大型挖机碾压造成的路面破坏由被告承担。

20、告知函，用以证明被告未及时支付工程款，第三方施工人员将道路封闭，造成原告无法施工。

21、施工白图和情况说明，用以证明被告由蓝图调整为按该白图进行施工。

22、全国法院被执行人信息查询网站查询得到的信息（复印件），用以证明被告经营情况严重恶化，丧失经营能力。

23、授权委托书和协定书、1月19日县领导接访情况通报（复印件），用以证明被告没有按约定支付工程款。

被告新恒基公司辩称，一、原告诉请解除双方于2011年11月29日签订的《建设工程施工合同》，原告的该诉请与事实不符，案涉合同一直在履行过程当中，具体理由如下：1、原告诉称被告未及时支付工程款，且被告未能处理好与其他施工单位的关系造成纠纷，导致原告无法进行后续施工，被告严重违反合同约定，该诉称与事实不符。案涉合同专用条款第25.1条约定：“承包人向工程师提交已完工程报告的时间：应于每月25日递交每月的分部分项工程量月报表及下月进一计划。”第26条约定：“承包人完成100万元的工程量后，工程款按实际完成工程的75%支付，实际完成的工程量产值报送发包人，经发包人核实后，发包人在5日内将核实后的工程款支付给承包人；工程具备竣工验收条件时付至已完工程的80%……”根据以上条款约定，案涉工程的工程款在工程具备竣工验收条件前是按照经被告核实的实际完成工程量的75%支付的，即承包人每完成100万元的工程量后应将工程量产值报告给发包人，发包人经核实后再支付75%的工程款，但案涉合同实际履行过程中，承包人不仅没有按照案涉合同约定于每月25日递交已完成工程量，还多次向被告提出无理支付要求，漫天要价，严重虚高工程款，这一点从原告的决算报价仅1100万元和最终司法审定价630万元也得到了证实，被告拒绝原告的无理要求后，原告竟然将所有施工人员撤走，至今尚未完工，故原告诉称的被告逾期支付工程款和与其他施工单位未处理好关系导致本案工程无法施工是与事实不相符的，被告并无违约情形，原告无权解除案涉合同。2、原告诉称的其多次书面催款，并于2013年3月25日向被告送达了解除合同通知书，案涉合同已解除，该诉称与事实不相符。原告所谓的2013年3月5日的函和3月25日的函，被告从未收到过。原告在2012年年底将其施工人员撤走后，被告为了尽快复工，保障工程尽早竣工，被告一直在与原告进行协商当中，且经过多次协商后，双方于2013年6月7日达成一致，并形成了会议纪要，被告支付50万元工程款后，原告立即复工。因此，双方在2013年6月就案涉工程的复工等相关事宜还在协商，并最终达成一致的情况下，案涉合同又怎么可能在2013年3月25日就已经解除呢？更为重要的是，在收到被告支付的50万元工程款后，原告也确实组织了人员复工，虽然较为短暂，但不能否认案涉合同在实际履行过程中的基本事实，故原告诉称案涉合同已于2013年3月解除显然是不能成立的。综上，案涉合同履行过程中，被告并无违约情形，原告无权解除案涉合同，且双方一致在协商处理工程复工事宜，案涉合同一直在履行过程中，并未解除。在案涉合同未解除的前提下，原告要求被告支付工程款等相关诉讼请求显然是不能成立的。二、退一步讲，假如说案涉合同解除，原告的诉讼请求也不能全部成立。1、原告关于案涉工程款以其决算总价10924855元为准的主张不能成立。案涉工程的工程造价经人民法院委托的专业第三方审计，最终审定价为6382533元，虽然被告对该审定价的部分内容依然是有异议的，但该审计报告也可以证实，原告主张的工程造价10924855元是不属实的，且被告从未收到过原告的决算书，故原告的主张不能成立。2、被告并不存在违约情形，原告要求被告赔偿损失的请求不能成立，且原告主张的日万分之二点一的标准也没有任何事实和法律依据，不能成立。3、原告诉求的对案涉工程的价款享有优先受偿权也不能成立。人民法院的判决必须是要具有可操作性，是必须可以实现的，但本案中，原告的施工范围是项目室外工程，包括项目室外道路、雨水管、废污水管、消防及自来水管、窨井、化粪池等。上述工程内容均是独立于巴比松庄园项目119幢度假屋的，执行过程中在拍卖上述度假屋过程中不会包含这些案涉的工程项目，而案涉的工程项目也不可能单独进行拍卖，实际上没有可操作性，原告的优先受偿权实际上是实现不了的，故原告对案涉工程主张优先受偿权不能成立。综上，原告的诉称与事实不相符，其诉讼请求没有事实和法律依据，被告请求人民法院依法判决予以驳回。

被告新恒基公司同时向本院提出反诉请求:1、判令反诉被告继续履行反诉原、被告于2011年11月29日签订的关于桐庐巴比松庄园室外工程的《建设工程施工合同》;2、判令反诉被告立即支付给反诉原告延误工期的违约金376.5万元（按日5000元标准自2012年1月19日计算至2014年2月10日止），至实际竣工之日止的违约金按该标准另行计算;3、判令反诉被告对桐庐巴比松庄园室外工程已施工部分的质量问题进行修理、返工或改建，修理、返工或改建费用由反诉被告承担;4、判令工程造价司法鉴定咨询费93761元由反诉被告承担支付给反诉原告；5、判令反诉诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2011年11月29日，反诉原、被告签订了1份《建设工程施工合同》，约定：反诉被告承建反诉原告的巴比松庄园项目室外工程，具体为项目范围内的道路、雨水管、废（污）水管、消防及自来水给水管、窨井、化粪池等项目：合同工期为50天，自2011年11月29日开工至2012年1月18日竣工，如反诉被告不能按时竣工，应承担违约责任，工期每延期一天，罚款人民币五千元。但合同签订后，反诉被告一直未能在合同工期内竣工，且擅自停工，己施工部分也存在严重质量问题，已严重违约，造成反诉原告重大经济损失。2013年6月7日，反诉原告为了避免损失的进一步扩大，与反诉被告进行协调，并达成一致意见：反诉原告支付给反诉被告50万元工程款，反诉被告立即复工。之后反诉原告按约支付了50万元工程款，但经反诉原告多次催告，反诉被告至今尚未复工。反诉原告为维护自身合法权益特向人民法院起诉，请求人民法院依法判决支持反诉原告的诉讼请求。

原告天逸公司针对被告新恒基公司的反诉辩称，一、双方施工合同应该解除，不存在履行的情况，客观上没有履行的可能性，工地长期不能满足被反诉人的施工条件，停电、停水、断路，绿化工程也由于反诉人没有按时支付工程款而停工。我们也多次通知并且于2013年3月5日再次书面通知反诉人在15天内满足施工条件，如不能解除双方的合同。通知送达以后反诉人在三个月期限内也未提出异议。二、最高人民法院关于适用合同法若干问题解释第二十四条规定，当事人对合同法第96条、99条债务抵消虽有异议，或届满后向人民法院提出的，人民法院不予支持……，也就是解除合同通知书发给你，三个月之内没有提出异议的，视为解除合同成立。发包方有下列情形之一的，可以解除合同：1、未按约定支付工程价款；2、提供主要建筑材料，建筑构件不符合要求的；3、不符合合同约定义务的；4、同一个工地，同一个建筑施工单位有相应的司法判例。也就是原告提出的浙江通联公司诉被告的案件，杭州中院判决合同解除，并讲了延误工期的问题，本案不存在延误工期的问题。原告浙江通联有限公司于（2013）浙杭民初字第8号判决书，延误工期的责任全部由被告来进行承担。被反诉人不存在延误工期的违约金。理由是：延误工期的责任在于反诉原告，除了杭州中院的判决以外，并不是工期延误，而是反诉人没有按约定支付工程款，反诉人仅支付工程款520万元，而且是1月20日支付500万元，在这之前延迟支付一天延误工期10天，这可以说明违约责任在于反诉人。合同约定工程款未按时支付而顺延工期的，这在通用条款约定的工程款延期支付一天工期顺延10天的概念。还有一个是天气原因延误，有工期延误单可以证明。对鉴定费不存在，本案不存在审计问题，所以鉴定费用应该由反诉人自行承担。对判令我们来修理、重做的概念，前面主审中遇到的冲突问题，你现在认定工程是交付给你还是没有交付，如果工程交付给你了，那你委托质量鉴定是有道理的，工程没有交付是我修理范围是不需要鉴定的。相互之间有很多冲突，违反了施工的概念。基础设施没有交给你，不存在鉴定，如果认可交给你了，要我来修理的，那就按正常程序来进行修理。这个请求和案件审理过程中相互冲突的。如果按照鉴定来讲的话，反诉原告没有通知我来进行修理。反诉原告从鉴定申请也可以证明双方的合同已经解除，基本概念已经发生冲突了，如果认可鉴定报告，双方合同已经解除，如果不解除就不存在鉴定。退一步说，你存在质量问题，也是反诉原告造成的，大型车辆进去了，把几十吨的石头拉进去了，我这个是稳定层，是不能开车的，所以到目前为止，我这个路面还是稳定层的路面，稳定层的保养期是28天，没有过保养期就已经在开大车了，稳定层没有浇沥青造成的损坏是很大的，所以造成重车相压。我觉得第三项诉讼请求与鉴定报告相冲突，不应该进行支持。

被告新恒基公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1、建设工程施工合同，用以证明原、被告之间的合同关系及双方的权利义务。

2、会议纪要及转账支票存根，用以证明被告按约定支付了工程款50万元，原告立即复工，原、被告就案涉工程进行协商并达成了一致意见。

3、转账支票存根，用以证明被告已支付工程款520万元。

4、照片，用以证明案涉工程尚未完工，并存在严重质量问题。

5、发票，用以被告支付的工程造价鉴定费用。

6、浙江省气象证明，用以证明原告所述因下雨停工与事实不符。

本院依法出示了浙江中达工程造价事务所有限公司出具的浙中达审(2014)228号工程造价司法鉴定意见书和浙江大合检测有限公司出具的司法鉴定报告、回复函

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：新恒基公司对天逸公司提供的证据2、3、4真实性、合法性有异议，本院认为前述证据均系天逸公司单方制作，缺乏其他证据予以佐证，故不予认定；对证据5，新恒基公司对2011年11月2日，2012年4月3日、7月10日、7月15日、8月2日、9月25日、12月5日、008、009联系单真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为前述证据为复印件，真实性无法确认，故不予认定；对证据14、15、18、19、20，新恒基公司对其真实性、合法性、关联性有异议，本院认为该证据系天逸公司单方制作，其所证内容缺乏其他证据予以佐证，故不予认定；对证据16，新恒其公司对其真实性、合法性、关联性有异议，本院认为虽有新恒基公司王文龙签字，但其明确按合同结算为准，故对该证据的证明内容不予认定；对证据17，新恒基公司对其真实性、合法性、关联性有异议，本院认为2012年3月18日的工程联系单有新恒基公司王文龙签字确认，故予以认定，2012年6月20日工程联系单部分内容与新恒基提供的6即气象证明不相符，故仅对相符部分予以认定，其余2份工程联系单系复印件，故不予认定；对证据21，新恒基公司对其真实性、关联性、合法性均有异议，本院认为该证据与2012年3月18日的工程联系单及工程造价司法鉴定意见书相互印证，故予以认定。对证据22、23，被告对其真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议，本院仅对该证据真实性予以认定。原告对被告提供的证据2真实性无异议,但对证明内容有异议,本院认为该证据双方当事人都签字予以确认,原告未提供证据证实其异议,故予以认定;对证据4,原告对其所证质量问题有异议,本院认为依被告提供的施工图纸(即“白图”),专业鉴定机构亦无法确定工程的质量问题,故对其所证存在质量问题不予认定,对其他内容予以认定;对证据5,原告对其真实性无异议,但认为与其没有关联,本院认为工程造价鉴定问题系当事人争议的焦点问题,在本院认为部分予以论证;对证据6,原告对其证明内容有异议,本院认为原告该异议缺乏证据予以证实,故对该证据予以认定。

对浙江中达工程造价事务所有限公司出具的浙中达审(2014)228号工程造价司法鉴定意见书予以认定。因浙江大合检测有限公司所采用的鉴定依据与当事人约定不符，故对该公司出具的司法鉴定报告不予认定。

本院经审理认定事实如下:2011年11月29日，新恒基公司与杭州桐庐富春江基础工程有限公司签订建设工程施工合同1份，约定：工程名称为巴比松庄园项目（A、B、C、D、E区块）室外工程；工程内容为巴比松庄园项目（A、B、C、D、E区块）范围内的道路（仅指稳定层）、雨水管、废（污）水管、消防及自来水给水管、窨井、化粪池等项目；承包范围为巴比松庄园项目（A、B、C、D、E区块）范围内的道路（仅指稳定层）、雨水管、废（污）水管、消防及自来水给水管、窨井、化粪池等项目；开工日期为2011年11月29日，竣工日期为2012年1月18日；工程质量标准为合格；合同价款680万元（暂估）；新恒基公司派驻工程师王文龙，职权为工程质量、进度管理、设计变更、工程量核定、实施过程中各环节的管理与控制工作。工程款支付：乙方（即杭州桐庐富春江基础工程有限公司，下同）先行垫付工程款100万元。乙方完成100万元的工程量后，工程款按实际完成工程的75%支付，实际完成的工程量产值报送发包人，经发包人核实后，发包人在5日内将核实后的工程款支付给承包人；工程具备验收条件时付至已完工程的80%；经三方验收合格（发包人、监理、承包人）后相关资料齐全，承包人提交决算书之日起2个月内付至总造价的95%；工程决算发包人在收到承包人完整的决算资料之日起50日内进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期视为认可承包人的结算文件；余款5%留作质量保修金，工程竣工验收合格之日起满一年时付保修金的50%，满二年后支付清余款。合同还对工程质量等事项作了约定。合同签订后，原告进行了施工，被告已陆续支付了工程款520万元（其中2012年1月20日支付工程款100万元，5月31日支付工程款100万元，6月1日支付工程款100万元，8月27日支付工程款170万元，2013年6月8日支付工程款50万元）。2012年3月18日，原、被告经协商变更了施工图纸，由“蓝图”改为“白图”。2013年6月7日，原、被告就合同履行中产生的停工等问题进行了协商，达成了如下协议：双方达成一致先完成巴比松项目一期工程，达到交房要求为目标，桐庐富春江基础工程有限公司进行配合，对一期已经完成工程进行整理达到合同完工交付的要求，以便于巴比松庄园项目按计划推进，并完成二期的市政道路基础工程。被告支付给桐庐富春江基础工程有限公司50万工程款后，桐庐富春江基础工程有限公司同意立即开工巴比松庄园项目…。被告于2013年6月8日支付了工程款50万元，原告又进行了施工，后又停工，案涉工程至今未完工并进行竣工验收。2013年12月20日，原告诉至本院，要求判如所请。2014年2月7日，依被告申请，本院就案涉工程造价依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行鉴定，该公司于2014年12月4日出具了浙中达审(2014)228号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）根据双方当事人质证过的送鉴材料计算，鉴定的造价为6382533元。（二）当事人对事实主张有争议部分，经计算的造价差异金额为734930元：1、送鉴材料中涉及BCDE区部分工程联系单有建设单位的签章或施工合同约定明确授权的王文龙签证，因施工单位未提交联系单原件，建设单位对其内容真实性提出质疑。经计算该部分内容的造价为167916元。2、送鉴材料中涉及黄砂沟槽回填的比例不能形成一致意见，现按双方当事人的各自主张计算差价，经计算A区块黄砂沟槽回填差价为187808元、BCDE区块黄砂沟槽回填差价为379206元，合计567014元。（三）对未给予计算造价的联系单的说明：因浙江金秋电气有限公司与建设单位之间发生的工程联系单与本工程有无关联，当事人未提供证明材料予以证实，本次鉴定暂未计其造价。2015年8月27日，被告新恒基公司申请本院对涉案工程质量及质量不合格部分的修复方案和修复费用进行鉴定，本院依法委托浙江大合检测有限公司进行鉴定，该公司于2016年5月出具了司法鉴定报告；原告天逸公司对该鉴定报告提出异议，浙江大合检测有限公司于2016年12月5日就被告申请的工程质量鉴定问题回复：因“白图”未注明：1、雨水管道的材质，沟槽回填材料及管顶回填材料的要求；2、污水管道的材质，沟槽回填材料及管顶回填材料的要求；3、管顶回填材料的密实度，因此无法就案涉工程的质量问题进行司法鉴定。

另查明，杭州桐庐富春江基础工程有限公司于2014年3月14日变更为浙江天逸建设有限公司。原告承建的案涉工程是被告新恒基公司开发的“巴比松庄园”项目的一部分，“巴比松庄园”项目现处于停滞状态；被告新恒基公司因经营不善，资不抵债，本院于2017年4月1日裁定受理上海翌银福禹投资合伙企业（有限合伙）对被告新恒基公司的破产清算申请。

本院认为,原、被告之间签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律法律的强制性规定，应合法有效。本案当事人之间的争议焦点：一、关于合同履行问题。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。本院于2017年4月1日受理新恒基公司的破产清算申请后，管理人至今没有通知原告是否履行合同，因此，可依法视为解除合同。故对原告要求解除合同的诉请予以支持。二、关于工程款问题。原、被告在合同中约定：案涉工程经竣工验收合格后相关资料齐全，承包人即原告提交决算书之日起2个月内付至总造价的95%；工程决算发包人在收到承包人完整的决算资料之日起50日内进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期视为认可承包人的结算文件。“完整的决算资料”包括竣工验收报告，合同及结算资料、依据，设计变更资料，自项目建设之日起的工程进度报表、工程竣工决算报表等材料，而案涉工程至今未竣工验收，原告仅就已完成部分提供了决算书，因此，原告以被告收到决算书后未给予确认或提出修改意见，逾期视为认可原告结算书的理由与合同约定不符，由此主张按其提供的决算书计算工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在当事人没有进行工程竣工验收决算的情况下，本院依被告申请对原告完成的工程进行工程造价鉴定，符合法律规定。司法鉴定意见书争议的二项内容：1、送鉴材料中涉及BCDE区部分工程联系单有建设单位的签章或施工合同约定明确授权的王文龙签证，因施工单位未提交联系单原件，建设单位对其内容真实性提出质疑。经计算该部分内容的造价为167916元。因原告提交的联系单系复印件，真实性无法确认，故对该争议部分不予支持；2、送鉴材料中涉及黄砂沟槽回填的比例不能形成一致意见，现按双方当事人的各自主张计算差价，经计算A区块黄砂沟槽回填差价为187808元、BCDE区块黄砂沟槽回填差价为379206元，合计567014元。因原、被告均不能提供充分的证据证实其主张，故本院酌定该部分工程款283507元。3、原告提供的证据不足以证明浙江金秋电气有限公司与建设单位之间发生的工程联系单与本工程存在关联，故对该部分所涉工程不予支持。据此，本院结合司法鉴定意见书确认原告实际完成工程的工程款为6666040元。被告已付工程款为520万元，尚欠工程款为1466040元。根据本案当事人的缔约过错、履行情况等，本院酌定逾期付款违约责任自起诉之日即2013年12月20日起按日万分之二点一计算。三、关于建设工程优先权问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程至今未竣工验收，而实际停工日期为2013年6月，原告于2013年12月向本院起诉，故原告对涉案工程依法处置后的价款享有优先权。四、关于停工损失问题。原告依据的函和附属工程清单（证据14）系其单方制作，缺乏其他证据予以佐证，其提供的证据不足以证明该主张，故对原告主张的停工损失本院不予支持。五、关于违约责任的问题。综合本案的缔约过错、履行情况等，原、被告双方对案涉工程至今未达竣工验收条件均存在过错，故对被告第2项反诉请求不予支持。六、关于工程质量问题。双方当事人对工程质量是否符合施工图纸存在争议，因被告提供的施工“白图”不规范，鉴定机构无法确认原告完成的工程存在质量问题，故对被告第3项反诉请求不予支持。七、关于鉴定费的问题。当事人未及时按合同约定就实际完成的工程量进行核算，因此，工程造价鉴定费本院酌定由原、被告各半承担。因原告提供的施工“白图”无法进行施工质量鉴定，故质量鉴定的费用由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九、第二百七十九、第二百八十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、浙江天逸建设有限公司与桐庐新恒基旅游开发有限公司于2011年11月29日签订的《建设工程施工合同》自2017年6月1日解除。

二、桐庐新恒基旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江天逸建设有限公司工程款1466040元；

三、桐庐新恒基旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江天逸建设有限公司以工程款1466040元为基数自2013年12月20日起至款项付清之日止按日万分之二点一计算的损失；

四、浙江天逸建设有限公司给付桐庐新恒基旅游开发有限公司鉴定费46880.5元；

五、浙江天逸建设有限公司对涉案工程依法处置后的价款在工程款1466040元内享有优先受偿权；

六、驳回浙江天逸建设有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回桐庐新恒基旅游开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53389元，财产保全费5000元，合计58389元，由浙江天逸建设有限公司负担31704元，桐庐新恒基旅游开发有限公司负担26685元；反诉案件受理费37670元，由桐庐新恒基旅游开发有限公司负担。

原告浙江天逸建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告桐庐新恒基旅游开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　吴海祥

人民陪审员　　石虹岗

人民陪审员　　夏根有

二〇一六年八月二十三日

书　记　员　　张　抗

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。